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LES ENGAGEMENTS EN MATIÈRE DE PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES
Enfin, concernant les solutions de rechange qui sont apportées pour résoudre
les problèmes de concurrence soulevés, l'avocat général Kokott considère que :
« Conformément au sens et à la finalité de l'article 9 du règlement
n° 1/2003, en effet, l'appréciation des solutions de rechange ne doit pas exiger
des diligences d'enquête et d'évaluation étendues et de longue haleine. Dans la
procédure de l'article 9, la Commission est en droit de négliger les solutions de
rechange dont l'adéquation ne pourrait pas être établie avec suffisamment de
certitude sans un tel travail »201.
Au final, et selon les conclusions de l'avocat général Kokott, ce sont donc des
différences fondamentales entre les deux instruments que sont les articles 7 et 9 du
règlement n° 1/2003 qui sont méconnues par le Tribunal dans son arrêt Alrosa
méritant son annulation. Le critère de proportionnalité appliqué par le premier
juge est donc considéré comme étant « excessivement strict »202.
623. Le standard dégagé : à mêmes engagements volontaires, même régime.
Les conclusions de l'avocat général Kokott, conformes aux thèses défendues par
la Commission dans son pourvoi, ont vivement été critiquées au sein de la doctrine. Il lui est reproché d'effectuer une lecture « à géométrie variable »203 du principe de proportionnalité selon que l'on se situe dans le cadre de l'article 9 (engagements) ou de l'article 7 (infraction) du règlement n° 1/2003.
Or, si la thèse soutenue peut paraître « injuste » ou encore « sévère » pour
l'entreprise qui s'engage, force est de constater que cette thèse ne fait finalement
que reprendre en la complétant celle dégagée précédemment dans le cadre des
engagements volontairement proposés en contrôle des concentrations par le Tribunal lui-même. L'idée reste la même, des engagements qui sont spontanément
proposés pour résoudre une situation future, participent de la même logique,
qu'ils soient apportés pour un projet de fusion ou pour un comportement futur.
Le Tribunal en imposant le respect du principe de proportionnalité à la Commission a pu, à n'en pas douter, très largement contribuer au régime juridique
auquel les engagements volontaires devaient obéir. Toutefois, l'absence de
constance qui se dégage avec sa jurisprudence Cementbouw en matière de contrôle
des concentrations interpelle. Le caractère spontané et volontaire des engagements ne peut obéir, dans des conditions similaires, à deux régimes distincts. Ils ne
constituent pas une injonction de la part de l'autorité de concurrence. En l'espèce,
le Tribunal s'écarte sensiblement de sa jurisprudence précédente en des termes qui
ne convainquent pas. S'il est évident que la contrainte psychologique exercée sur
les entreprises et le pouvoir discrétionnaire dont jouit la Commission sur la négociation d'engagements sont des éléments importants, voir essentiels, ils ne justifient pas la différence de traitement et de régime dans un cas comme dans l'autre.
Si le Tribunal admet dans le cadre d'engagements volontairement proposés en
contrôle des concentrations que les parties puissent être arbitrairement contraintes
de proposer des engagements allant au-delà du problème de concurrence soulevé,
il ne peut a contrario affirmer, peu de temps après, le contraire en matière d'engagements tous aussi volontaires dans le cadre de l'article 9. Ces derniers participent
201. Point 58 des conclusions.
202. Point 62 des conclusions.
203. V., A. RONZANO, Creda-Concurrence du vendredi 18 sept. 2009.
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