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LA CONCRÉTISATION LÉGISLATIVE DE L'ORDRE PUBLIC :
LA DÉTERMINATION DES LIMITES AUX DROITS FONDAMENTAUX

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d'un droit dérogatoire du droit commun tendrait à l'avènement d'un état d'exception qui deviendrait un paradigme normal de gouvernement157, permanent158, où
l'exception deviendrait la règle.
346. Pourtant, il semble que la confusion provient elle-même de l'ambigüité
du mot « exception ». La concrétisation législative de la prévention des actes terroristes est significative des interrogations soulevées à ce sujet. Michel Troper
définit l'état d'exception comme « une situation dans laquelle, en invoquant
l'existence de circonstances exceptionnelles particulièrement dramatiques et la
nécessité d'y faire face - on songe par exemple à une catastrophe naturelle, une
guerre, une insurrection, des actes terroristes, ou une épidémie - on suspend provisoirement l'application des règles qui régissent ordinairement l'organisation et
le fonctionnement des pouvoirs publics et l'on en applique d'autres, évidemment
moins libérales, qui conduisent à une plus grande concentration du pouvoir et à
des restrictions aux droits fondamentaux »159.
347. Selon cette définition, la concrétisation de la lutte contre le terrorisme
serait constitutive d'une législation d'exception. Or, dans l'ordre juridique français, les mesures adoptées pour répondre à cette exigence ne sont pas, formellement, la conséquence de la mise en vigueur d'un régime d'exception, pris sur le
fondement des articles 16 ou 36 de la Constitution relatifs aux pouvoirs de crise
du président de la République et à l'état de siège. La « particularité de la législation française » en la matière réside dans le fait « qu'elle ne constitue pas une
législation d'exception, mais qu'elle s'inscrit dans le droit commun »160.
348. Pour Michel Troper, une telle confusion découle des différentes significations que l'on attache au mot exception : « Parfois, l'état d'exception est un
ensemble de règles exceptionnelles [...] justifiées par leur finalité, qui est le retour
à la normale, tandis que dans d'autres cas, on est simplement en présence de règles
différentes pour situation différente »161.
349. François Saint-Bonnet souligne également cette double acception. Dans
son sens classique, « l'état d'exception est entendu comme un moment pendant
lequel les règles sont transgressées, suspendues ou écartées pour faire face à un
péril », par définition temporaire. Dans une seconde acception, plus récente - et
soutenue par Giorgio Agamben - « l'état d'exception consiste en une modification en profondeur de certains systèmes juridiques pour faire face à certains périls
durables tels que le terrorisme »162. Or, l'état d'exception, « dans sa rigueur -ter157. G. AGAMBEN, L'état d'exception, Homo Sacer, Traduit de l'italien par J. Gayraud, Seuil,
Paris, 2003, pp. 9 et s.
158. P. HASSNER, « L'état d'exception permanent », Le Monde, 24 juin 2003.
159. M. TROPER, « L'état d'exception n'a rien d'exceptionnel », op. cit., spéc. p. 99 (souligné par
nous).
160. F. ROLIN et S. SLAMA, « Les libertés dans l'entonnoir de la législation anti-terroriste », AJDA,
15 mai 2006, pp. 975-982, spéc. p. 976. Voir aussi : A. MARSAUD, Rapport no 2681 fait au nom de la
commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République sur
le projet de loi no 2615 après déclaration d'urgence, relatif à la lutte contre le terrorisme et portant
dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers, Assemblée Nationale, 16 novembre
2005, spéc. pp. 7 et s ; J. CANTEGREIL, Lutte antiterroriste et droits fondamentaux. France, États-Unis,
Allemagne, Thèse dactylographiée, Université Paris I Panthéon Sorbonne, 2010, t. 1, pp. 310 et s.
161. M. TROPER, « L'état d'exception n'a rien d'exceptionnel », op. cit., p. 101.
162. F. SAINT BONNET, « L'état d'exception et la qualification juridique », C.R.D.F., Presses
Universitaires de Caen, no 6, 2007, pp. 29-37, spéc. p. 29.



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