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LE FONDEMENT CONSTITUTIONNEL DE L'ORDRE PUBLIC,
SOURCE DES LIMITES AUX DROITS FONDAMENTAUX
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a) L'identification de la fonction de l'ordre public dans les clauses spécifiques
de limitation
104. La clause spécifique de limitation, ou la « clause de sauvegarde »38,
est contenue dans la disposition consacrant un droit en particulier. Elle se
retrouve majoritairement en droit conventionnel. La Convention européenne
des droits de l'homme proclame le droit garanti puis encadre les limites qui
peuvent lui être apportées. Par exemple, l'alinéa 1 de l'article 8 de la Convention prévoit que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». L'alinéa 2 précise alors qu'« il
ne peut y avoir d'ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit
que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue
une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité
nationale, à la sûreté publique, [...] à la défense de l'ordre et à la prévention
des infractions pénales [...] ». La rédaction de cet article se décompose, comme
le suggère la théorie externe, en deux temps : l'exposé du droit en terme absolu,
puis le droit tel qu'il peut être limité.
105. Parmi les limites énumérées dans le second paragraphe, les exigences de
l'ordre public sont identifiées sous les notions voisines de « sécurité nationale »,
de « défense de l'ordre » et de « prévention des infractions pénales ». Il en est de
même des articles 9, 10 et 11 de la Convention. L'alinéa 1 reconnaît et définit le
droit, tandis que l'alinéa 2 précise les possibilités de restriction de ces droits, dans
lequel l'ordre public est envisagé comme une limite à leur exercice. La fonction de
l'ordre public peut toutefois ne viser qu'un droit précis et non l'ensemble des prérogatives offertes par un article. L'ordre public n'est ainsi envisagé comme une
limite au droit à un procès équitable, protégé par l'article 6 de la Convention, qu'à
l'égard de la publicité des débats et de l'audience39.
106. La dialectique de la théorie externe de la limitation se vérifie non seulement dans les articles relatifs aux droits pouvant faire l'objet de restrictions, mais
également au sein de ceux protégeant des droits sous réserve d'exceptions définies
par la Convention40. En particulier, l'article 5 § 1 détermine les exceptions à l'exercice du droit à la liberté et à la sûreté. La fonction de limitation de l'ordre public
est ici envisagée différemment de celle retenue dans les articles 8 à 11 de la Convention, puisque cet article énumère les cas dans lesquels une privation de liberté est
admise. L'ordre public est non seulement envisagé comme une limite à l'exercice
de ce droit mais est aussi défini. Contrairement aux articles 8 à 11, qui font référence à des notions voisines de l'ordre public, l'ordre public est ici « concrétisé »,
sous forme d'exceptions prédéfinies. Le champ des limites admises au nom de
l'ordre public est déterminé et davantage contraignant, afin de mettre en avant
leur « caractère exceptionnel »41.
38. X. PHILIPPE, « Les clauses de limitation et d'interprétation des droits fondamentaux dans la
Constitution sud-africaine de 1996 », op. cit., p. 902.
39. F. SUDRE, J.-P. MARGUÉNAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE et M. LEVINET, Les
grands arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, PUF, Thémis droit, Paris, 6e édition, 2011,
pp. 370 et s.
40. M. DELMAS-MARTY, Raisonner la raison d'État. Vers une Europe des Droits de l'Homme,
op. cit., pp. 11 et s. et pp. 497 et s.
41. F. SUDRE, J.-P. MARGUÉNAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIRE et M. LEVINET, Les
grands arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, op. cit., pp. 204 et s.
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