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LE FONDEMENT CONSTITUTIONNEL DE L'ORDRE PUBLIC,
SOURCE DES LIMITES AUX DROITS FONDAMENTAUX
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et la Convention interaméricaine des droits de l'homme64. L'identification de la
fonction de l'ordre public, tenant à la limitation des droits et libertés garantis, au
sein des instruments conventionnels des droits de l'homme se révèle donc facilitée.
La définition du droit et des limites qui peuvent lui être apportées sont distinctes
et précisées. Cette dialectique se mesure en droit constitutionnel comparé.
2. L'illustration de la théorie externe en droit constitutionnel comparé
115. Plusieurs constitutions contiennent des dispositions dans lesquelles le
droit fondamental est défini de manière absolue puis tel qu'il peut être limité.
Deux cas de figure peuvent être identifiés.
116. Dans la même veine que le second groupe d'instruments conventionnels
de protection des droits de l'homme, certaines constitutions contiennent une
clause générale de limitation des droits garantis, dans laquelle la fonction
de limitation de l'ordre public apparaît expressément. Cette première catégorie
de constitutions comprend, entre autres, celles de la Pologne65 et de la
Confédération Suisse66.
117. Dans un second groupe de constitutions, une clause générale de limitation est inscrite sans, pour autant, que l'ordre public soit explicitement visé
comme une limite aux droits reconnus. Par exemple, la Constitution sud-africaine
consacre et définit un certain nombre de droits puis encadre, à l'article 36, la limitation de ces derniers67. Comme le précise Xavier Philippe, cette méthode implique
une « double lecture »68 : celle de l'article protégeant le droit et celle de la clause
générale relative aux modalités de limitation.
118. La Loi Fondamentale de la République Fédérale d'Allemagne69, la
Constitution du Royaume d'Espagne70, la Charte canadienne des droits et libertés
64. Article 32 §2 de la Convention interaméricaine des droits de l'homme du 22 novembre 1969.
65. En Pologne, l'article 31 de la Constitution dispose que « L'exercice des libertés et des droits
constitutionnels ne peut faire objet que des seules restrictions prévues par la loi lorsqu'elles sont nécessaires, dans un État démocratique, à la sécurité et à l'ordre public, à la protection de l'environnement,
de la santé et de la morale publiques ou des libertés et des droits d'autrui. Ces restrictions ne peuvent
porter atteinte à l'essence des libertés et des droits ».
66. L'article 36 intitulé « restriction des droits fondamentaux » de la Constitution fédérale
de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 fait uniquement référence à l'intérêt public et non à
l'ordre public proprement dit. Ce dernier dispose que : « Toute restriction d'un droit fondamental
doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les
cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental
doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui. Toute
restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé. L'essence des droits fondamentaux est inviolable ».
67. L'article 36 de la Constitution sud-africaine dispose que « les droits contenus dans la Déclaration des droits ne peuvent être limités qu'aux termes d'une loi d'application générale pour autant
que la limitation soit raisonnable et justifiée dans une société ouverte et démocratique fondée sur la
dignité humaine, l'égalité et la liberté, en prenant en considération l'ensemble des facteurs pertinents,
incluant : la nature du droit ; l'importance et le but de la limitation ; la nature et l'étendue de la limitation ; la relation entre la limitation et son but ; et l'existence de moyens moins restrictifs pour
atteindre ce but ». Sur cet article, voir: J. DE WAAL, I. CURRIE et G. ERASMUS, The Bill of Rights Handbook, op. cit., pp. 133-153; X. PHILIPPE, « Les clauses de limitation et d'interprétation des droits fondamentaux dans la Constitution sud-africaine de 1996 », op. cit., pp. 897-926.
68. X. PHILIPPE, « Les clauses de limitation et d'interprétation des droits fondamentaux dans la
Constitution sud-africaine de 1996 », op. cit., p. 902.
69. Article 19 de la Loi fondamentale de la République Fédérale d'Allemagne du 23 mai 1949.
70. Article 53, alinéa 1 de la Constitution du Royaume d'Espagne du 27 décembre 1978.
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