Précis Domat - Histoire du droit des affaires - 3e - 62

HISTOIRE DU DROIT DES AFFAIRES

passer devant des prêtres, remplacés ensuite par des magistrats, avec un rituel extrêmement lourd. Ces pratiques ne pouvaient convenir à des commerçants.
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Avec l'arrivée des idées grecques, se développent les idées de bonne foi et de
consensualisme. Le préteur pourra vérifier, interpréter exactement la volonté des
parties. Surtout, on va considérer que le contrat peut être rendu valable et définitif
autrement que par un formalisme rigoureux.
Tout d'abord, certains contrats pourront se faire tout simplement par la remise
de la chose ; on les appellera les contrats réels : le gage, le dépôt, par exemple. Là,
plus besoin de paroles solennelles, une simple remise suffit.
Puis, un pas en avant encore : on arrive à l'idée des contrats consensuels qui
n'exigent, pour leur formation, qu'un simple accord émanant de personnes capables et portant sur un objet licite, avec obligations réciproques. L'idée se forme à
ce moment-là dans le droit romain que la rencontre des deux volontés suffit.
Lorsque deux volontés se sont rencontrées sur l'objet, sur le prix, le contrat est
conclu définitivement ; il est parfait. Le reste n'a que valeur probante. C'est le
triomphe du consensualisme. Les formes ne sont plus obligatoires pour un certain
nombre de contrats reconnus par le préteur, en particulier la vente, le louage, le
mandat, la société, où il suffit qu'il y ait expression d'un consentement valable.
D'où la théorie des vices du consentement qui met au point les notions de dol, de
violence, de lésion. Ces notions seront reprises par le droit savant et le droit canonique au Moyen Âge et transmises jusqu'à nous.
La simplification des formes en matière de contrat aboutit indéniablement à un
droit commercial plus simple et aussi plus subtil.

2) La simplification des formes en matière de procédure. - Au début, le droit
romain ne connaissait que les actions en justice prévues par la loi (les « actions de
la loi ») extrêmement lourdes, lentes, dangereuses, généralement orales et solennelles, nous l'avons déjà dit ; elles furent assez vite considérées comme archaïques.
Aussi va-t-on passer, sous la République romaine, peut-être dès le IIIe siècle
avant J.-C., à une autre forme de procédure, celle-ci écrite, que l'on appelle la procédure formulaire. Les parties rédigent ensemble une espèce de petit contrat judiciaire privé (ressemblant un peu à des conclusions d'avocat de maintenant qui
seraient signées par les deux parties). Cette « formule » mise au point devant le
préteur, et souvent grâce à lui, va servir de base au procès. Le préteur passera la
formule à un arbitre, un juge privé qui, lui, tranchera le procès. Le procès s'organise donc en deux temps sous la procédure formulaire : devant le préteur, devant le
juge (l'« ordre » des instances privées). Néanmoins il est beaucoup plus simple que
par des actions de la loi : plus de paroles solennelles, plus d'actes formalistes, une
rédaction par écrit avec l'aide d'avocats.
La procédure formulaire dure quelques siècles mais, à l'arrivée du régime impérial, elle est remplacée peu à peu par une autre, procédure en un seul temps, la
procédure administrative ou procédure extraordinaire, c'est-à-dire en dehors de
l'ordre en deux temps. Elle se déroule entièrement devant les juges fonctionnaires,
représentants de l'autorité impériale. Avec greffiers, avocats, juges, appel, recours à
la force publique, la procédure extraordinaire est déjà très moderne.
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