Précis Domat - Droit privé allemand - 2e - 42

DROIT PRIVÉ ALLEMAND

fédérale, même un simple règlement fédéral, l'emporte sur une règle écrite édictée
par un État membre, quel que soit son rang, fût-ce la constitution d'un Land. Dans
la pratique, un règlement fédéral ou une loi fédérale qui toucheraient la règle
constitutionnelle d'un Land seraient considérés comme contenant une disposition
ne pouvant pas être édictée par un règlement ou une loi ; si bien que le principe
ne s'applique guère que dans le cas d'un conflit entre une loi fédérale ou un règlement fédéral, d'une part, et une loi d'un État membre, d'autre part : dans ce cas, le
texte fédéral l'emporte incontestablement sur la loi de l'État membre.
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La jurisprudence, source du droit. Autrefois, la jurisprudence n'était pas une
véritable source du droit, car l'Allemagne était un pays de droit écrit. Aujourd'hui,
la doctrine et la jurisprudence sont unanimes pour y voir une source du droit. En
particulier, les motifs des jugements, qui sont beaucoup plus développés qu'en
France, contiennent toujours des références aux précédentes décisions rendues sur
la même question de droit.
En général, la jurisprudence est une source du droit subordonnée à la règle
écrite qu'elle est censée appliquer, mais en réalité, elle a souvent pour objet de
mettre en œuvre, voire de développer la règle écrite. Cette affirmation a pour effet
de conférer à la règle jurisprudentielle même valeur que la règle écrite à laquelle
elle se réfère, donc un rang constitutionnel si elle concerne une règle de la Loi
fondamentale et un rang légal si elle concerne une règle législative. Cette fonction
de développement (Fortbildung) du droit a été admise formellement par la Cour
constitutionnelle fédérale dans le célèbre arrêt consacrant l'existence d'un droit
général au respect de sa personnalité20.
Exceptionnellement, lorsque le juge est en présence d'une lacune, il doit
combler la lacune. Dans ce cas, la jurisprudence constitue une source du droit autonome. Cette autonomie est tout de même limitée par le fait que le juge recourt souvent à un raisonnement par analogie ou a contrario.

§ 1.
A.

LA LOI FONDAMENTALE ET SON INTERPRÉTATION
LA LOI FONDAMENTALE

L'existence de règles constitutionnelles intangibles. Les auteurs de la Loi
fondamentale ont entendu soustraire à toute révision constitutionnelle les règles
qu'ils jugeaient essentielles. Selon l'article 79, sont intangibles, « l'organisation de
la Fédération en Länder, le principe du concours des Länder à l'exercice du pouvoir
législatif et les principes énoncés aux articles 1 et 20 ». Or l'article 1er pose deux
règles importantes : le principe de la dignité de la personne humaine, qui est un
principe matriciel dont découlent tous les droits fondamentaux, et le principe de
l'obligation pour les trois pouvoirs de respecter et de protéger les droits fondamentaux ; quant à l'article 20, il proclame les trois grands principes qui sont à la base de

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20. C. const. féd., 14 févr. 1973, réf. 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, p. 269 ; RDP 1975, p. 139, note
M. FROMONT ; 15 janv. 2009, réf. 2 BvR 2044/07, BVerfGE 122, p. 248 ; RDP 2010, p. 1190, note
M. FROMONT.

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