Précis Domat - Droit privé allemand - 2e - 82

DROIT PRIVÉ ALLEMAND
L'existence d'une théorie autonome de la représentation est l'un des traits caractéristiques de
la Partie générale du BGB. Pour un auteur, « il n'est aucun ensemble de questions où les progrès
réalisés par la science juridique depuis la publication du Code civil français se soient traduits avec
autant de netteté que dans les règles relatives à la représentation » du BGB118. En effet, le Code
civil de 1804 ayant réglementé la représentation comme s'il s'agissait d'un effet exclusif du mandat, la doctrine et la jurisprudence françaises ont, pendant longtemps, rechigné à identifier un
concept de représentation distinct119, ce qui explique le succès des concepts de mandat tacite ou
de mandat apparent. La différence fondamentale entre les deux approches résulte, ici encore, de
l'antériorité du Code civil français au BGB. Ce n'est qu'au XIXe siècle que les analyses de Jhering
et de Laband ont permis de distinguer clairement le pouvoir de représentation du contrat qui lui
sert de base120. Depuis la réforme du droit des obligations par l'ordonnance du 10 février 2016, les
différences entre les droits allemand et français de la représentation se sont en grande partie résorbées, le Code civil prévoyant désormais des règles spécifiques en la matière121.

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La représentation légale. Comme en droit français, la représentation peut
avoir pour origine un texte de loi : les parents sont représentants légaux de leurs
enfants (§ 1629 BGB), l'assistant (Betreuer) représente le majeur vulnérable, le
tuteur son pupille, etc. De même, les gérants d'une association ou d'une société
sont assimilés à des représentants au sens des § 164 et suivants BGB, bien que les
règles de la représentation n'épuisent pas à elles seules les effets juridiques des
rapports entre un groupement et ses organes122.

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La représentation voulue par le représenté. Très originale par comparaison
avec le droit français, la représentation volontaire (gewillkürte Vertretung ; § 165
et s. BGB) repose sur une distinction très nette entre le pouvoir de représentation
conféré au représentant (Vollmacht) et le rapport juridique de base qui est à l'origine de ce transfert (Grundverhältnis).
En octroyant une Vollmacht au représentant, le représenté lui attribue le pouvoir
d'agir en son nom auprès des tiers. Ce premier acte a donc pour objet de régir les
relations externes (Außenverhältnis). La déclaration de volonté par laquelle est
conféré le pouvoir de représentation peut avoir pour destinataire le représentant
exception dans les cas où l'autre partie n'accorde aucune importance à la personne du représentant (tel est
notamment le cas lorsque l'employé d'une entreprise commerciale conclut le contrat aux lieu et place de
son employeur). Sur cette exception, v. C. WITZ, Droit privé allemand, t. 1, op. cit. (note 9), nº 504.
118. W. MÜLLER-FREIENFELS, in M. Fromont/A. Rieg (sous la dir.), Introduction au droit allemand, t. 3 :
Droit privé, éd. Cujas, 1991, p. 59. Pour une analyse plus approfondie, F. RANIERI, Europäisches Obligationenrecht, Springer, 3e éd. 2009, p. 461 et s. ainsi que A. GILSON-MAES, Mandat et responsabilité civile, th.
Reims, LGDJ, 2016, nº 104 et s.
119. V. cependant Ph. DIDIER, De la représentation en droit privé, LGDJ, 2000, nº 38 et s. et
T. GENICON, « Mandat et représentation », in B. Rémy (dir.), Le mandat en question, Bruylant, 2013,
p. 33, spéc. nº 2 et s.
120. Sur cette question, v. l'analyse comparative de F. RIGAUX, Le statut de la représentation - Étude de
droit international privé comparé, E. J. Brill, 1963, p. 39 et s. ainsi que, en langue allemande,
W. MÜLLER-FREIENFELS, Stellvertretungsregelungen in Einheit und Vielfalt, Klostermann, 1982.
121. Pour une analyse comparative des règles de l'avant-projet Catala, v. G. GARCÍA CANTERO, « Notes
comparatives sur le régime de la représentation contenu dans l'avant-projet de réforme du droit des
obligations », European Review of Private Law 2007, p. 781. - Pour une étude plus récente,
v. R. CABRILLAC, « La théorie générale de la représentation dans le projet de réforme du droit des contrats
français », in Mélanges en l'honneur du Professeur Didier R. Martin, LGDJ, 2015, p. 111.
122. Sur cette question, v. en particulier V. BEUTHIEN, « Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung? »,
NJW 1999, p. 1142.

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