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L'INSAISISSABILITÉ DU CONCEPT DE DÉCISION ADMINISTRATIVE EN DROIT POSITIF
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et les domaines73, en constitue une illustration pertinente. Le juge ne se borne
pas à prendre acte de cette qualification et les considère généralement comme
des « décisions »74 ; il accepte le recours pour excès de pouvoir dirigés contre
eux75. Les exemples de telles « requalifications » sont nombreux76, notamment
au sujet d'actes dont les dénominations ne sont que des « pavillon[s] » qui, pour
reprendre l'expression de M. Tricot, « peu[vent] recouvrir toutes sortes de marchandises »77. Ainsi en est-il également de l'exemple, précédemment évoqué, des
« recommandations » qui en raison de leur caractère impératif contiennent de
véritables décisions : « Ce n'est pas le terme de recommandation qui emporte la
solution. Vous vous attachez en effet, rappelle le commissaire du gouvernement
M. Guyomar, au-delà de la qualification formelle qui lui est donnée, à la réalité
du contenu de l'acte »78.
62. En définitive, ni l'existence d'une habilitation, ni même les qualifications
qu'elle donne aux actes dont elle autorise ou prescrit l'intervention ne permettent
d'identifier avec une rigueur suffisante le caractère de décision ou non d'une
mesure quelconque prise par l'administration. Le degré de liberté qu'elle laisse à
l'autorité investie d'une compétence est également source de grandes incertitudes
rendant très aléatoire, voire impossible, la qualification de l'acte en cause.
§ 2. LES INCERTITUDES LIÉES AU DEGRÉ DE LIBERTÉ LAISSÉ
PAR LA RÉGLEMENTATION
63. La réglementation se compose de l'ensemble des normes que l'administration est supposée respecter. C'est sur cette question des « limites » de l'action
administrative qu'ont pris racine les discussions doctrinales et incertitudes jurisprudentielles autour de la question du pouvoir discrétionnaire de l'administration.
« Route à grande circulation doctrinale »79, parfois un peu encombrée, la question
du pouvoir discrétionnaire a fait l'objet de nombreux débats, à tel point qu'on a pu
faire le constat d'une « véritable anarchie doctrinale »80. Parallèlement aux incertitudes inhérentes à la question de la démarcation entre pouvoir discrétionnaire et
compétence liée, la référence à la marge d'appréciation laissée à l'administration
73. Pour un exemple d'avis aux importateurs pris par le ministre de la Solidarité et de l'Emploi,
et annulé de ce fait pour incompétence : CE, 12 févr. 2003, Sté Capral, Rec. T. p. 896.
74. CE Sect., 28 juin 1974, Charmasson, Rec. p. 376, RTDE 1975, p. 150, concl. R. Denoix de
Saint-Marc ; CE Sect., 28 mars 1952, Dame Calderon, Rec. p. 188, RDP 1955, p. 391, note M. Waline ;
CE, 18 septembre 1998, Sté Demesa, Rec. p. 335, RTDE 1999, p. 409, Étude P. Cassia.
75. Parfois ils ne sont pas cependant susceptibles de recours : CE, 19 mai 1954, Sté nat. de la
meunerie à seigle, Rec. p. 284, AJDA 1954, ii, p. 282 (tableau indiquant par pays les exportations effectivement réalisées au cours de l'année) ; CE, 17 févr. 1992, Synd. nat. du commerce extérieur des produits congelés et surgelés, Rec. T. p. 1192 (« simple mesure d'information »).
76. Pour d'autres avis susceptibles d'être qualifiés, en jurisprudence, de « décision », cf. CE,
23 avril 1969, Ville de Toulouse c/ Prat, Rec. p. 219 ; CE, 16 juin 1990, SARL Santé Cura, Rec. p. 154.
77. B. Tricot, concl. sur CE, 29 janv. 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, RPDA 1954,
p. 52.
78. M. Guyomar, concl. sur CE, 16 janv. 2006, Féd. du Crédit Mutuel du Centre-Est Europe,
AJDA 2006, pp. 828 et s., spéc. p. 829. Cf. aussi CE Ass., 20 mai 1985, Labbé et Gaudin, préc.
79. J. Rivero, préf. à J.-C. Vénézia, Le pouvoir discrétionnaire, th. préc.
80. R. Bonnard, « La théorie de la formation du droit par degrés dans l'œuvre d'Adolf Merkl »,
RDP 1928, p. 668.
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