Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 136

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LA NORMATIvITÉ

juridique ne signifie pas que le second se réduit au premier mais que le
premier n'est qu'une modalité particulière du second ou un autre mot pour
la désigner77. Si Kelsen est convaincu que l'État correspond à une forme
aboutie de l'ordre juridique, cela n'exclut ni le dépassement de ce modèle
(bien que Kelsen ne l'imagine que dans la forme d'un État mondial78), ni
l'existence de stades antérieurs de développement. À eux seuls, les deux
premiers titres de la Théorie pure du droit sont consacrés pour une large
part à l'examen des conditions de spécification de l'ordre juridique vis-à-vis
d'autres ordres normatifs, sociaux et coutumiers ou moraux79.
L'impasse n'est dès lors plus qu'une erreur de perspective. Elle résulte à
la fois de facteurs extérieurs à Kelsen (les interprétations qui tirent Kelsen
dans un sens anhistorique ou celles qui confondent la pureté théorique
recherchée avec le rejet des approches empiriques) et d'éléments qui lui
sont propres : ses préjugés modernes et évolutionnistes80 ou l'idéalisme qui
sous-tend certaines de ses thèses, la Grundnorm ou la validité en particulier.
Une fois débarrassé de ces éléments qui en brouillent la lecture, le normativisme demeure l'une des tentatives les plus rigoureuses de penser le droit
comme ordre de contrainte autonome. L'ordre juridique étatique n'apparaît
plus comme un critère absolu à l'aune duquel les ordres normatifs sont
qualifiés ou disqualifiés, reconnus ou rejetés hors du droit. Il s'agit d'un
modèle relatif, le produit d'une construction historique du droit moderne
tel que les juristes auraient voulu qu'il soit. Kelsen, en cela, s'inscrit dans le
prolongement de cet effort des juristes modernes pour penser l'autonomie
de la raison juridique. La fragilisation contemporaine du modèle étatique
confirme l'historicité de celui-ci. Elle invite, à l'instar de Kelsen lui-même81,
77. Ainsi, « tout État est un ordre juridique, mais tout ordre juridique n'est pas un État »,
selon la formule de M. Troper, Pour une théorie juridique de l'État, op. cit., p. 156.
78. Kelsen fonde sur la cohérence propre des ordres juridiques étatiques le rejet des
thèses dualistes du droit étatique et du droit international : H. Kelsen, Théorie pure du
droit, op. cit., p. 430-432.
79. Ibid., p. 33-94, mais ces questions ponctuent l'ouvrage, ainsi p. 105-166, 138-139
ou 378-419.
80. Le préjugé moderne est ainsi maintenu jusqu'à la Théorie générale des normes. Traitant
des relations entre législation et coutume, Kelsen évoque une forme de « décentralisation » et
précise ainsi (nous soulignons) : « On peut concevoir que la Constitution n'institue pas un
organe législatif spécial, mais habilite directement les tribunaux et les autorités administratives à créer eux-mêmes les normes qu'ils estiment opportun ou juste d'appliquer dans les
cas concrets. [...] Pour l'instant, on commencera par considérer uniquement le cas normal :
celui des ordres juridiques qui instituent un organe de législation particulier », H. Kelsen,
Théorie générale des normes, 1979, trad. fr. Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1996, p. 303. À
sa décharge, ce préjugé légicentriste est en effet conforme à la façon dont les États ont été
conçus depuis le xviiie siècle.
81. Kelsen soutenait ainsi que « l'affirmation que le droit est un ordre social se fonde sur
une étude comparative des ordres dits juridiques qui existent actuellement ou ont existé
au cours de l'histoire », cité par J.-L. Halpérin, Profils des mondialisations du droit, Paris,

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