Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 187

LA DISTINCTION THÉORIqUE

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les références à des jugements (369 cas pour le royaume franc de 648 à
89930). Il existe ainsi des règles contingentes éparses, mais aucune formulation expresse dans des jugements, qui ne « citent » pratiquement jamais
des lois31, de ce qui pourrait être une règle de reconnaissance. Le matériau
législatif est trop dépendant de sources ecclésiastiques, souvent postérieures
de plusieurs décennies à l'édiction des lois, pour déterminer si ces textes
ont été réellement « appliqués » ou sont restés à l'état de programmes. Il y
a aussi trop de discontinuité dans le temps pour établir des liens formes ou
intellectuels entre les règles citées dans les lois et celles qui pourraient être
mises en œuvre dans les jugements à supposer que ces derniers ne relèvent
pas de décisions arbitraires au cas par cas.
Face à cette faible densité de la matière juridique, plusieurs explications
théoriques peuvent être présentées à titre d'hypothèse. Il nous semble que
la pensée de Kelsen offre aux historiens du droit une première solution
quand il a envisagé qu'une constitution « coutumière » (c'est-à-dire non
écrite) ait pu instituer la coutume (en tant qu'ensemble de règles créées
par les sujets de droit eux-mêmes) comme mode de création du droit,
avant même que des juges ne reconnaissent les règles coutumières comme
du droit32. Une telle vision, comblant les lacunes de notre documentation
par le postulat d'un « océan coutumier » fondé sur une règle constitutive,
nous paraît critiquable dans la mesure où l'on remplit un immense vide
par un ensemble de normes supposées dont nous n'avons aucune trace. Si
les jugements dont nous disposons ne citent pas des lois, ils n'invoquent
pas davantage des règles coutumières.
Une seconde possibilité consiste à envisager que les juges du haut Moyen
Âge se déterminaient au cas par cas, sans aucune règle (en l'absence de droit
« formel » au sens de Max Weber, ce qui conduit aussi à la question des
ordalies et des preuves « irrationnelles »). L'on suppose, en même temps, que
les lois barbares ou les capitulaires carolingiens ont été des textes purement
programmatiques sans application concrète, que ces textes contenant en
apparence du « droit » sont seulement des imitations des modèles romains,
n'ayant pu former (du fait aussi de la faiblesse du pouvoir) un « ordre
juridique ». Cette vision hyper-critique qui a été défendue par certains33
a, selon nous, l'inconvénient de ne pas expliquer pourquoi Charlemagne
a continué à faire référence à la loi salique (sans la modifier radicalement)
tout en légiférant sur d'autres sujets, de même que les rois anglo-saxons
30. P. Wormald, op. cit., p. 74.
31. Ibid., p. 81 et p. 88.
32. H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l'État, trad. B. Laroche et v. Faure, Paris,
LGDJ, 1997, p. 180-182.
33. H. Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Heidelberg, C. F. Müller, 1994,
p. 93.

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