Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 188

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LES MÉTACONCEPTS

s'inspiraient des textes de leurs prédécesseurs. N'y a-t-il pas là l'indice
d'un lien entre normes contingentes qui caractérise un « ordre juridique »
ou du moins la pensée d'un tel ordre, peut-être déconnecté de la réalité de
son application ?
Le recours à la notion de règles constitutives d'un système nous paraît
ouvrir la voie à une troisième hypothèse. S'il y a bien des formes de continuité entre les modèles romains de l'Empire tardif, les lois barbares et les
capitulaires carolingiens, il y aurait eu trop d'écarts et trop de périodes
d'éclipse entre ces ordres juridiques successifs pour qu'on puisse identifier
des règles constitutives propres à un système juridique franc ou anglosaxon. Il faudrait donc renoncer à la catégorie du « droit franc » et admettre,
qu'en l'état de nos connaissances, les différents royaumes ayant connu
des formes législatives et des tentatives intellectuelles pour ordonner ces
énoncés normatifs (par exemple avec les capitulaires ajoutant quelques
articles aux lois) n'ont pas été en mesure de faire fonctionner, à l'aide de
tribunaux, un système qui mettrait en œuvre des règles constitutives.
Dans le haut Moyen Âge occidental, les seuls systèmes juridiques ayant
des règles constitutives pourraient être les droits religieux, susceptibles de
trouver leur cohérence dans un fondement divin, par définition intemporel
et donc capable de relier des ordres juridiques séparés dans le temps. Il
s'agit, d'abord, du droit canonique dans la mesure où existerait, dans la
continuité des générations, un lien entre les règles reconnues par les textes
législatifs (canons et décrétales, ces dernières encore très peu nombreuses)
et les règles appliquées par les juges (les évêques dont les décisions ne sont
guère connues, mais dont on imagine mal qu'ils s'écartaient des recueils
de textes compilés par leurs soins). De même, le droit juif, quand il était
appliqué par des tribunaux rabbiniques reconnus (notamment dans le
monde musulman34), pouvait reposer sur des règles constitutives, alors
même qu'il n'existait pas de cour centrale. Il ne s'agit pas de dire que
l'ordonnancement proposé par Maïmonide à la fin du xiie siècle, et vivement
critiqué par les juifs de son temps et des siècles suivants, correspondait à
une réalité aussi systématisée35, mais que des règles constitutives (celles de la
Thora écrite et de la Michna orale) ont pu unifier des pratiques disséminées.
Alors que le développement de l'activité judiciaire de la papauté a indubitablement consolidé le système juridique du droit canon, l'absence d'organe
34. Sur l'autonomie judiciaire des communautés juives dans l'Espagne musulmane,
E. Schochetman, « Jewish Law in Spain and the Halakhic activity of its scholars before
1300 », in N. S. Hecht, B. S. Jackson, S. M. Passamaneck, D. Piatelli et A. M. Rabello
(dir.), An Introduction to the History and Sources of Jewish Law, Oxford, Oxford University
Press, 1996, p. 272.
35. I. Twersky, Introduction to the Code of Maimonides, New Haven-London, Yale
University Press, 1980.

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