Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 228

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LES CONTROvERSES

De toute évidence, la recherche de Tierney ne peut satisfaire les conditions énoncées par Coing. Autrement dit, lorsque Tierney ou Reid affirment
rechercher et trouver la notion de « droits individuels »57, il convient
toujours de préciser qu'il ne pourra s'agir que de similitudes, sans parler
d'anticipation et sans vouloir retracer des « influences d'une génération
sur l'autre ». En outre, le travail de contextualisation doit permettre de
comprendre non seulement le cadre social et historique de la période, l'existence de revendications juridiques, mais aussi l'articulation de la pensée et
le mode d'articulation des raisonnements. De ce point de vue, les études
menées par Reid extrapolent sans doute un peu trop les résultats d'une
analyse effectuée essentiellement à partir de l'occurrence de certains termes
comme ius et facultas, sans suffisamment se demander à quelle conception
du droit ils renvoient. Ceci nous amène à une autre difficulté qui touche le
cœur même de la controverse : outre l'aspect méthodologique et le risque
d'anachronisme, il n'est pas si sûr que les significations de « droit subjectif »
et « droit objectif » soient les mêmes chez nos deux auteurs.

B. Tierney et Villey parlent-ils des mêmes droits ?
Tierney parle des droits naturels, tels qu'ils se manifestent lorsque
le Décret mentionne un droit à la liberté (iura libertatis) que même un
prisonnier ne pourrait perdre58. Mais le problème est que, contemplées sous
une forme aussi générale, les occurrences de tels droits et les interprétations
du terme ius naturale foisonnent au cours du Moyen Âge, et en particulier
dans le droit canonique du xiie siècle59, de telle sorte que Tierney doit
57. C. J. Reid, « The Canonistic Contribution », op. cit., p. 72 : « Thus it is established
that, contrary to the received historiography, canon law possessed explicitly articulated
individual rights. But were these rights, to use villey's language, a vague and subordinate
concept in medieval canon law? Or were areas of medieval canon law organized around
notions of individual rights? The law of marriage will be examined to establish that in
marriage law, at least, individual rights played a fundamental role ». L'auteur conclut (p. 91) :
« Further, it now should be evident that rights were not a vague and subordinate part of
canon law. As has been shown, marriage itself came about through the free exercise of a
right, the facultas contrahendi matrimonium ».
58. The Idea of Natural Rights: Studies on Natural Rights, Natural Law and Church
Law 1150-1625, Atlanta, Scholars Press, 1997, p. 56-58. Tierney fait référence, p. 37, à
C. 16 q. 3 d. p. c. 15.
59. Ibid., p. 7. « In medieval thought, there existed, not just some vague idea of a natural
right, but many of the specific themes that we encounter in modern works on rights -
a distinction between natural rights and positive rights, rights considered as protected
choices and as protected interests, active rights and passive rights, alienable natural rights
and inalienable natural rights, adventitious rights, rights that were also duties ». Tierney se
réfère à E. Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 3e éd., Karlsruhe, 1964 qui répertoriait
dix-sept sens différents pour naturale et quinze pour ius, et à celle de A. O. Lovejoy et

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