Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 237

LA CONTROvERSE vILLEY-TIERNEY

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textes canoniques sont effectivement saturés, et le rapprochement de
termes (ius, facultas, potestas). Tierney sait néanmoins que mentionner les
occurrences de termes ne suffit pas, car ceux-ci doivent être compris dans
leur contexte98. Il indique alors les domaines les plus propices à une telle
recherche (droit de propriété, droit à l'auto-défense, droit des infidèles,
droit matrimonial, droit des procès), mais il n'en analyse finalement qu'un
seul, le droit des pauvres.
Ceci-dit, même si l'on peut tout à fait penser que l'on trouverait dans
ces domaines des expressions telles que ius contrahendi matrimonium, ius
possidendi, ius regendi, etc., faisant référence à la possession d'un pouvoir
particulier ou au simple fait de posséder un droit en vertu de sa qualité
d'homme, il n'est pas si sûr que cet emploi corresponde vraiment à une
conception subjective du droit. Encore faudrait-il prouver que le droit naît
de la potestas elle-même, qu'il est réellement et exclusivement conçu comme
l'exercice d'un pouvoir ou d'une faculté. En somme, la démonstration de
Tierney ne serait pleinement recevable que si, derrière les expressions de ius
et potestas, se trouvait un raisonnement de nature subjective, qui déduisît
un droit de la possession d'un pouvoir. Derrière tout le débat entre Tierney
et villey se trouve toujours une ambiguïté sur le sens et la notion de droit
subjectif et de droit objectif.

B. À la recherche de quel droit subjectif ?
La controverse entre villey et Tierney, et en particulier les ambiguïtés
qu'elle véhicule est une invitation puissante à clarifier les définitions.
Finalement, quel concept retenir afin que le débat autour du droit subjectif
puisse avoir lieu ? Tierney a repris la distinction commune entre droit
subjectif et droit objectif, comprise comme l'opposition entre le droit (right)
et la loi (law). Même si bien des analyses reprirent ce couple conceptuel,
sans par ailleurs le justifier99, il semble que l'utilisation du binôme right-law
ne facilite pas la compréhension du droit subjectif. D'autre part, pour ne
pas tomber dans le travers - dénoncé aussi bien par Tierney que villey -
de projeter dans le passé des notions modernes, les concepts doivent être
suffisamment souples afin de laisser parler les textes. Cette difficulté peut
98. Ibid., p. 69-70 : « So far we have considered only isolated definitions of ius naturale,
only paroles one might say. To answer our question we should need to consider the whole
langue, the whole context of discourse in which the words were embedded, and the ways
in which it was transmitted to later thinkers ».
99. Parmi les textes les plus récents : J. Hallebeek, « The Glossator's Use of Ius Commune
as a Right: Some Remarks on the Distinction Privilegium - Ius Commune », in M. Ascheri
(dir.), Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert. Festschrift für Knut Wolfgang Nörr,
Cologne, Boehlau, 2003, p. 317-333. Les deux termes y sont acceptés comme allant de soi.

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