Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 51

L'ORDRE JURIDIqUE : UN CONCEPT HISTORIqUEMENT SITUÉ 45

maîtrise, tout particulièrement dans les pays de droit continental. Ce
parcours consiste idéalement en une visite complète de l'ordre juridique,
où chaque cours représente une branche du droit, dont les subdivisions
recouvrent les différentes parties de la matière.
Au final, l'emprise de l'ordre est tellement prégnante sur la représentation du droit et sur la méthode juridique que certains courants dominants
de la philosophie analytique et de la théorie du droit contemporaine, en
particulier le normativisme, considèrent, comme Kelsen, que le système
constitue la condition de possibilité de la science du droit ou même, comme
Hart, la condition d'existence du droit lui-même et sa différence spécifique
avec les autres types de normes7.
Cette thèse est pourtant inexacte, comme on peut le démontrer par
l'examen de l'histoire des idées en général et des idées juridiques en
particulier. L'ordre juridique est un concept historiquement situé dont
la naissance coïncide avec la révolution scientifique moderne et l'émergence de la raison géométrique à l'âge classique. Dans les pages qui suivent,
j'examinerai comment le modèle euclidien informe le projet d'un système
axiomatique du droit naturel moderne, qui sera transposé à la mise en
ordre des droits positifs nationaux au moyen de la méthode historique.
Je reviendrai ensuite sur l'affirmation et la contestation de la primauté
exclusive du paradigme de l'ordre juridique dans la science du droit
au xxe siècle afin de nourrir la réflexion sur l'opportunité de son usage
transhistorique.

I - LA NAISSANCE DE L'ORDRE JURIDIQUE
Dans son magnifique ouvrage Les mots et les choses, Michel Foucault
a illustré de manière magistrale l'importance fondamentale de la notion
d'ordre au principe de la pensée et de la recomposition des savoirs à l'âge
classique8. Si Foucault n'étudie pas spécifiquement le droit, du moins
7. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Bruxelles-Paris, BruylantLGDJ, 1999 ; H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, traduit
en français sous le titre Le concept de droit, par M. Van de Kerchove, Bruxelles, Presses
des Facultés Saint Louis, 1976. Hart définit le droit comme un système articulant des règles
primaires et des règles secondaires, ces dernières présidant à la reconnaissance, à l'application
et au changement des premières. Dans son livre sur Les normes (Paris, Armand Colin, 2006,
notamment p. 3 et p. 74), Pierre Livet va bien plus loin encore. Il soutient, de manière tout à
fait générale, qu'une norme, de quelque forme qu'elle soit, juridique ou non, ne saurait exister isolément, mais qu'elle ne prend sens et effet qu'au sein d'un ensemble ou d'un système
de normes, d'un ordre normatif préexistant auquel la norme s'adosse nécessairement.
8. M. Foucault, Les mots et les choses, Paris, Gallimard, 1966.

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