Contextes - Penser l'ordre juridique médiéval et moderne - 57

L'ORDRE JURIDIqUE : UN CONCEPT HISTORIqUEMENT SITUÉ 51

II - PENSER LE DROIT DANS LE DÉSORDRE
Ceux qui souscrivent à ces analyses sont conduits à conclure que le
concept d'ordre juridique est historiquement situé. Il est né à l'époque
moderne de l'application précoce au droit du modèle géométrique de la
nouvelle philosophie et plus précisément, pour le droit positif, de la mise
en œuvre de la méthode historique au sens classique du terme.
Si cette thèse est exacte, parler d'ordre juridique médiéval constitue un
anachronisme et donc un contre-sens au plan de l'histoire des idées. Ce
qui ne signifie pas pour autant que l'ordre juridique, dès lors qu'on le
considère comme une découverte et une avancée de la science du droit
moderne, ne puisse faire l'objet d'une utilisation transhistorique, comme
Michel Troper l'a proposé dans son débat avec François Furet27. L'ordre
est considéré dans ce cas comme un instrument dans la panoplie à la disposition de l'historien du droit, dont l'utilisation est fonction de son caractère
« opératoire », pour reprendre le critère avancé par Michel Troper28.
Autre chose est de considérer, comme Kelsen et nombre de ses disciples,
que le recours au méta-concept du système est la condition nécessaire et
anhistorique de la science du droit, de sorte que toute approche qui ne
n'inscrirait pas dans cet ordre devrait être considérée comme non scientifiquement valable.
Cette position radicale a fait l'objet d'une controverse majeure de la
théorie du droit au xxe siècle, qui a opposé en particulier l'école de vienne
du positivisme juridique à l'école de Bruxelles et au mouvement de la
Nouvelle rhétorique29. Dans un exposé qu'il fit à la faculté de droit de
27. M. Troper, « Sur l'usage des concepts juridiques en histoire », Annales. Économies,
Sociétés, Civilisations, 47e année, n° 6, 1992, p. 1171-1183 et F. Furet, « Concepts juridiques
et conjoncture révolutionnaire », ibid., p. 1185-1194. Pour un examen détaillé voyez, dans
le présent ouvrage, l'étude que J. Boudon consacre spécifiquement à cette controverse.
28. M. Troper, loc. cit., p. 1182.
29. Georges Cornil donna, dès la publication de la 1re édition de la Théorie pure du droit,
un compte-rendu très sévère qui donne bien le ton de l'opposition dure et durable entre les
deux écoles : « Je dirais volontiers avec M. Dupréel (Morale, p. 168) : ''La logique s'impose
à nos croyances, mais non pas à notre activité''. Et le droit n'est tout de même qu'un mode
de réglementation de notre activité. Aussi avouerai-je sans ambages qu'une construction
mentale qui, pour présenter un agencement logique acceptable, sacrifie la vérité de l'ordre
historique, me paraît être d'un positivisme singulièrement fragile ». (G. Cornil, « Notice
bibliographique : Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Einleitung in die Rechtswissenschafttliche
Problematik, Leipzig et vienne, Dr. Deuticke, 1934 », Revue de Droit International et de
Législation Comparée, 1935, p. 199-202, spéc. p. 201). Sur le débat entre Kelsen et Perelman,
voir notamment l'article, plusieurs fois reproduit, de N. Bobbio, « Kelsen e Perelman »,
in G. Haarscher et L. Ingber (dir.), Justice et argumentation. Essais à la mémoire de
Ch. Perelman, Bruxelles, Éd. de l'Université libre de Bruxelles, 1986, p. 161-174, réimpr.
in Diritto e Potere, Saggi su Kelsen, Naples, Ed. scientifiche italiane, 1992, p. 161-174,
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