Grands Colloques - La protection du dirigeant social - 30

22 LA proteCtIoN MÉNAGÉe pAr LeS DroItS FoNDAMeNtAuX

peut y voir à travers ce principe le bénéfice direct par le dirigeant d'un
autre principe, fondamental et processuel, qui est celui de la publicité des
débats. Ambivalent, ce principe permet également aux actionnaires de
bénéficier d'une certaine transparence. en dépit de cette ambivalence, le
principe « say on pay » pourrait être considéré in fine comme protecteur
du dirigeant, en ce qu'il évite l'adoption de toute mesure coercitive en
matière de rémunérations.
B. La protection du dirigeant par les droits fondamentaux se poursuit
dans l'exercice de son pouvoir de direction de la société. Deux exemples
peuvent illustrer ce propos.
en premier lieu, cette protection se manifeste dans le cadre de l'information des associés ou des actionnaires. Ces derniers ont notamment la
possibilité de poser des questions écrites aux dirigeants. Ainsi, les associés
d'une SArL ou les actionnaires d'une SA ont la possibilité de poser des
questions entre la convocation à une assemblée et la date de sa tenue9.
Dans le cadre de procédures d'alerte, les associés d'une SArL10 et les
actionnaires d'une SA11 réunissant au minimum 5 % du capital peuvent
également poser par écrit, deux fois par an, des questions portant sur tout
fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation.
Dans ces deux cas, le dirigeant doit y répondre. Ce droit de réponse
consacre en réalité un droit de critique de l'actionnaire qui n'est autre que
l'extension du principe fondamental et processuel du contradictoire. Il
faut néanmoins souligner l'ambivalence de cet espace d'information et de
communication organisé par le législateur, en ce qu'il permet au dirigeant
de se justifier, et par là même, de défendre sa gestion. Dès lors, le droit de
réponse accordé au dirigeant dans ce contexte n'est autre que l'expression
du principe fondamental et processuel du contradictoire.
en second lieu, la protection du dirigeant par les droits fondamentaux
se manifeste également dans le cadre de la qualification juridique de faute
de gestion, et ce à trois égards.
Bien que la notion de faute de gestion soit protéiforme12 et, de ce fait,
pose un problème de sécurité juridique pour le dirigeant dans l'exercice
9. pour les SArL, cf. C. com., art. L. 223-6. pour les SA, cf. C. com., art. L. 225-108.
10. C. com., art. L. 223-26 et L. 223-36.
11. C. com., art. L. 225-232.
12. La faute de gestion est polymorphe, en ce qu'elle regroupe un nombre important de
comportements qu'il est difficile de répertorier. Cela s'explique par la souveraineté d'appréciation du comportement en cause par le juge, induite par le choix d'une analyse contextuelle
(a posteriori et in concreto) du litige. pour établir une grille de lecture de la jurisprudence
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