Grands Colloques - La protection du dirigeant social - 87

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2. Défaut de déclaration de créance par le créancier
26. Dents de scie. - Il y a là une question qui a fait l'objet d'une législation
et d'une jurisprudence en dents de scie. Il faut rappeler brièvement que dans
le système antérieur à la réforme de 2005 les créances non déclarées étaient
éteintes ; la Cour de cassation avait admis que la caution puisse être libérée,
par voie accessoire, en invoquant le défaut de production par le créancier.
pour la majorité de la doctrine, l'extinction pour défaut de déclaration intervenant dans un contexte d'insolvabilité, la caution n'aurait pas dû pouvoir
s'en prévaloir. Là encore, la finalité du cautionnement aurait dû l'emporter
sur son caractère accessoire. pour sortir de ce débat, il avait néanmoins
été observé que l'extinction pour défaut de déclaration ne procédait pas
seulement de la défaillance du débiteur. À son origine, il y avait aussi une
négligence du créancier, qui était le mieux informé pour déclarer et sauvegarder le recours de la caution contre le débiteur. Aussi bien, la libération
de la caution s'imposait-elle, sauf « à admettre que le cautionnement offre
une garantie (...) contre la défaillance (...) du créancier »72 !
27. Droit positif. - Ce débat entre le caractère accessoire, la finalité
du cautionnement et l'incidence de la faute du créancier demeure dans le
droit positif issu de la loi du 26 juillet 2005 et précisé par l'ordonnance
du 18 décembre 200873. Le système propose une transaction différente
qui a été étendue à tous les engagements pour autrui. Aujourd'hui, « les
créances non déclarées régulièrement dans [les] délais sont inopposables
au débiteur pendant l'exécution du plan et après cette exécution lorsque
les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été
tenus. pendant l'exécution du plan, elles sont également inopposables aux
personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle
ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » (C. com., art. L. 622-26, al. 2).
De cette disposition, il faut déduire que le dirigeant, en qualité de garant
personne physique, peut invoquer l'inopposabilité uniquement pendant
l'exécution du plan de sauvegarde. en revanche, il peut être poursuivi74,
72. L. Aynès et p. Crocq, Les sûretés, La publicité foncière, Defrénois, 2006, 2e éd., n° 132.
73. V. not. N. Borga, « regards sur les sûretés dans l'ordonnance du 18 déc. 2008 »,
RD bancaire et fin. 2009, étude 20, p. 9 ; ph. Pétel, « Les sûretés personnelles dans le nouveau
droit des entreprises en difficulté », CED 2009/4, dossier 20 ; p. Crocq, « L'ordonnance du
18 déc. 2008 et le droit des sûretés », Rev. proc. coll. 2009, dossier 10 ; F. Macorig-Venier,
« Les apports de la réforme du 18 déc. 2008 en matière de sûretés », Dr. et patr., janv. 2010,
p. 26 ; M. Farge et o. Gout, « L'impact du nouveau droit des entreprises en difficulté sur
le droit des sûretés », RLDC mars 2009, p. 25.
74. V. en ce sens, Cass. com., 12 juill. 2011, n° 09-71.113, RLDC, oct. 2011, p. 32 et s.,
obs. J.-J. Ansault ; RD bancaire et fin., sept-oct. 2011, p. 37, obs. A. Cerles ; RTD civ.
2011, p. 782 s., obs. p. Crocq ; JCP G 2011, note 901, N. Dissaux : Banque et droit, n° 139,
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