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La montée en puissance du juge
fondamentaux ne peut être fixée a priori. De ce
point de vue, les débats sur la mise en œuvre ou
l'élaboration d'une nouvelle constitution au Maroc
ou en Tunisie, par exemple, témoignent de ces
enjeux lorsque sont discutées l'organisation et les
compétences des juridictions.
La jurisprudence constructive du juge
ordinaire
Le débat qui s'est développé en France sur l'enseignement du droit renvoie assez largement à la
fonction du juge de l'application de la loi et, alors
même que les différences tendent à s'estomper, à la
distinction entre la fonction de juger en droit continental et celle qui s'exerce dans un système de common law.
Les remarques qui suivent distinguent abusivement deux logiques qui doivent être complémentaires, pour les besoins de la démonstration.
C'est ainsi que l'enseignement magistral offre
une construction du droit qui s'appuie sur des principes, pour en décliner des applications. Cette
méthode ouvre à une analyse critique et d'ensemble
du droit. Elle permet d'en comprendre les cohérences, d'en détecter les incohérences, d'en combler les
vides. À l'inverse, « les cliniques du droit » développent une analyse casuistique du droit, dans
laquelle la subjectivité occupe une place importante
et où les rôles du principe et de l'exception sont
brouillés. Substituer à la vision doctrinale du droit,
le « droit en action », pour reprendre l'expression
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