Contextes - La réception du droit du travail par les milieux professionnels et intellectuels - 184

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LE TEMPS DE LA DOCTRINE

qui tiennent à la théorie de la coutume élaborée par les civilistes et aux
conséquences qui s'attacheraient à la reconnaissance de ce qu'ils ne voient
pas autrement que comme un droit de classe.
Les raisons liées à la théorie civiliste de la coutume sont elles-mêmes de
deux ordres. Elles tiennent, premièrement, aux critères de la coutume, sélectionnés précisément pour écarter les définitions les plus larges du type toute
formation de règles juridiques s'opérant en dehors de la loi écrite ou « tout
ce qui est de nature à révéler le droit non écrit à l'interprète »83. Formuler
des critères, c'est en effet la soumettre à un contrôle. Or si les pratiques qui
nous occupent satisfont l'un des deux éléments de la théorie de la coutume
exposée par exemple par Gény (l'élément matériel, puisqu'il s'agit bien
d'actes répétés qui concernent des rapports ou dimension de la vie sociale),
elles ne paraissent pas, du moins aux yeux de nos privatistes, s'imposer avec
ce sentiment de nécessité qui permet d'en assurer l'observation au moyen
d'une règle munie de la sanction publique. Elles demeurent de simples
faits sociaux qui n'autorisent aucune coercition juridique84. Gény donne
d'ailleurs pour premier exemple de ces pratiques sociales qui ne sauraient
prétendre au rôle de sources du droit « les habitudes de la vie journalière, ce
qu'on appelle les mœurs du peuple ou d'une classe du peuple »85. À propos
de la création jurisprudentielle du concubinat, on fait ainsi remarquer que,
contrairement à l'inaliénabilité dotale, elle n'a été préparée ni dans les études
des notaires (par des clauses de style) ni dans les « corporations », que les
juges n'ont face à eux qu'une situation de fait86, pas une coutume. La
coutume des privatistes n'est décidément pas celle de Duguit ou de Leroy.
Elle n'est pas un mode de constatation d'un droit objectif naissant des faits,
« œuvre commune et involontaire de tous les hommes, indépendante... de
toute autorité politique »87 se confondant avec les habitudes sociales au
83. gény F., Méthode [...], op. cit., t. i, n° 110, p. 319.
84. Ibid., t. i, n° 110, p. 322.
85. Ibid., t. i, n° 110, p. 320.
86. Josserand L., op. cit., p. 50, pour qui ces situations de fait ne sont pas même l'expression d'une volonté juridique (les concubins n'ont pas entendu se lier). Il n'est pas question
de permettre aux intéressés de s'en prévaloir mais seulement de protéger les tiers contre une
apparence trompeuse. Le concubinat crée des obligations, pas des droits.
87. Leroy m., Le Code civil et le droit nouveau, 1904, p. 59. La règle de droit préexiste
et la loi, par exemple, n'est qu'un mode de constatation de la règle : la loi « ne crée pas les
règles de droit, ces règles préexistent, elle les formule, met de l'ordre parmi elles, aide à nous
les rendre conscientes » (Le Code civil et le droit nouveau, op. cit., p. 116). L'obligatoriété
de ce « système de coutumes » découle non pas de l'autorité publique ou de l'opinio necessitatis (même s'il évoque dans La coutume, p. 38, à propos de la création du droit au sein
des syndicats, la « conscience claire » de leurs membres de « dire le droit », il en reste à
l'idée que « toute relation engendre une règle de droit », voir « Le droit ouvrier : une ligue
de juristes », Le mouvement socialiste, juin 1902, p. 1089), mais du fait même de la nécessité
de la vie en commun.
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