Droit des affaires - La propriété fiduciaire : nature et régime - 103

La fiducie en droit français

convention contraire53. À l'issue de l'opération l'emprunteur de titres devra restituer
des titres financiers de même qualité et dans l'hypothèse où il serait dans l'incapacité
d'y procéder, il effectuera une restitution en valeur. Afin de se protéger de ce risque,
le prêteur demande généralement à l'emprunteur le versement d'une garantie54, soit
en titres financiers, soit en espèces. La garantie est ajustée en fonction de l'évaluation
du risque de non-restitution55.
158. Il existe une autre opération relativement proche du prêt de titres, il s'agit de la
pension de titres dont nous allons présenter le régime juridique et plus particulièrement
la nature du droit de propriété de l'acquéreur.

4) La pension de titres
159. La pension de titres56 est régie par les articles L. 211-27 à L. 211-34 du Code
monétaire et financier57. L'article 211-27 du Code monétaire et financier définit la
pension comme « l'opération par laquelle une personne morale, un fonds commun de
placement, un fonds de placement immobilier ou un fonds commun de titrisation cède
en pleine propriété à une autre personne morale, à un fonds commun de placement,
à un fonds de placement immobilier ou à un fonds commun de titrisation, moyennant
un prix convenu, des titres financiers et par laquelle le cédant et le cessionnaire

53. Néanmoins, en vertu des dispositions du paragraphe 2 de l'article L. 211-22 du Code monétaire et financier : « Le prêt porte sur des titres financiers qui ne sont pas susceptibles de faire l'objet,
pendant la durée du prêt, du détachement d'un droit à dividende ou du paiement d'un intérêt soumis à
la retenue à la source ». La raison de cette disposition est d'assurer la fongibilité des titres prêtés. Cela
évite aux parties d'avoir à prévoir les conséquences du détachement d'un coupon, d'un amortissement,
ou d'un remboursement.
54. Appelé collatéral.
55. La garantie peut être modifiée en cours de contrat et faire ainsi l'objet d'adaptations, d'ajustements. Cela se matérialise par des appels de marge. Extraits de l'article L. 211-22 du Code monétaire
et financier : « Les parties peuvent convenir de remises complémentaires, en pleine propriété, d'espèces
ou de titres financiers, pour tenir compte de l'évolution de la valeur des titres financiers prêtés ».
56. Dite pension livrée, aval en pension ou encore opération d'achat vente et qui fait l'objet d'un
régime juridique depuis les lois des 31 décembre 1993 et 8 août 1994.
57. Il convient d'avoir présent à l'esprit que la directive 2002/47/CE relative aux contrats de garantie financière appelée « Directive collatéral » incluait dans la notion de garantie financière les opérations de mise en pension. L'ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 qui a réformé le dispositif des
garanties affectées à la sûreté des opérations sur instruments financiers, afin de prendre en compte les
dispositions de la « Directive collatérale » n'a pas assimilé les remises de titres en pension aux garanties
financières.

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