Cours - Droit commercial - 3e - 22

DROIT COMMERCIAL

devenant l'objet de l'étude, plus que le statut de celui qui s'y adonne. Le droit des commerçants devint de plus en plus le droit du commerce, ou plus précisément des opérations
commerciales20. Ainsi liée à l'activité commerciale, et non à ses acteurs, l'approche de la
matière devint objective.
Il serait pour autant inexact de considérer que les approches subjectives et objectives
correspondent à des périodes de l'histoire et qu'à l'une a succédé l'autre. Les couleurs
tranchées existent rarement dans la nature, tout n'étant que nuances et dégradés. En
réalité, il n'est guère possible d'affirmer de manière définitive si le droit commercial
découle aujourd'hui d'une approche subjective ou d'une approche objective, tant les deux
semblent mêlées. Certes, le Code de 1807 s'ouvrait par une définition du commerçant,
alors que celui de 2000 débute par celle de l'acte de commerce. Il serait cependant sans
doute hasardeux d'en tirer argument pour considérer que le nouveau Code de commerce
consacre l'approche objective. Ce fut d'ailleurs l'une des critiques qui lui furent adressées
que de n'avoir pas tranché cette question. Ainsi, l'article L. 121-1, qui définit le commerçant, dispose que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font
leur profession habituelle »21. Cette définition comporte à la fois un élément objectif (l'acte
de commerce) et un élément subjectif (la profession habituelle).
Droit commercial, droit des affaires, droit économique. - Comment définir précisément le droit commercial ? La réponse n'est guère évidente dans la mesure où précisément la question de son approche n'est pas tranchée avec précision : est-ce le droit des
acteurs ou le droit des actes ? L'approche primitive du droit commercial résultait de
l'étude du Code de commerce. À cet égard, son examen portait sur les actes de commerce,
les acteurs de la vie commerciale, les structures d'exercice du commerce ou de son encadrement, les biens permettant un tel exercice comme le fonds de commerce, les principaux
contrats portant sur lui. Une telle approche, stricte, est la plus traditionnelle et correspond
aux enseignements classiquement assurés dans les Facultés de droit, sous cette appellation. Pourtant, il ne s'agit là que d'une vision parcellaire d'un droit en réalité beaucoup plus
vaste. C'est la raison pour laquelle sont apparues, au cours du XIXe et surtout du XXe siècles
d'autres expressions tendant à mieux rendre compte de la réalité des choses. À la manière
de cercles concentriques, le droit commercial est une partie d'un ensemble plus vaste qui
est le droit des affaires. Celui-ci tend à embrasser plus largement l'activité commerciale, en
faisant appel à d'autres disciplines, liées aux activités professionnelles, comme le droit des
sociétés (commerciales ou civiles), le droit des activités non commerciales (comme le droit
des associations, des professions libérales), le droit des difficultés des entreprises, mais
aussi le droit bancaire, le droit des marchés financiers, le droit des propriétés intellectuelles, le droit fiscal, le droit du travail et social, etc. Même le droit de la consommation
pourrait y trouver une place, par l'examen des relations du professionnel (souvent un
commerçant) avec le consommateur, pris comme le dernier maillon d'une longue
chaîne22. Il s'agirait alors du droit professionnel prit dans sa généralité23. Il est alors
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20. Tirant le fil jusqu'au bout, ce serait même le droit de l'acte de commerce.
21. C'est en réalité l'article 1er du Code de 1807, codifié à droit constant. V. infra, nos 161 et s.
22. En réalité, le droit de la consommation entretient des liens très étroits tant avec le droit civil qu'avec le droit commercial, à
mi-chemin entre les deux.
23. La difficulté réside alors dans la détermination de son contenu car, à vrai dire, une grande partie du droit civil est également
concernée : bien entendu le droit des contrats, mais également le droit de la famille (et notamment le droit patrimonial de la

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