Cours - Droit commercial - 3e - 233

Le fonds de commerce

même secteur que lui23. Le nom commercial désigne l'entreprise et non le commerçant qui
exploite le fonds de commerce. Même si dans le cas d'un commerçant personne physique il
peut y avoir confusion des deux24, tel n'est souvent pas le cas pour le commerçant personne
morale. Ainsi, une société va avoir un nom, qui est appelé dénomination sociale, et qui ne se
confond pas avec le nom commercial qui désigne l'entreprise ou le fonds exploité par elle,
même s'il n'est pas rare qu'elle utilise la même dénomination pour les deux usages.
Utilisation. - Le nom commercial est librement choisi par le commerçant, et il peut
s'agir de son nom patronymique, ce qui est une situation courante pour le commerçant
personne physique, ou bien de toute appellation, même fantaisiste, à partir du moment où
elle est nominale25. Son adoption est obligatoire pour le commerçant, mais n'est soumise à
aucune règle spécifique, contrairement aux droits de propriété industrielle sur lesquels
existe un véritable monopole. Ainsi, il n'y a pas de formalisme propre au nom commercial,
librement choisi. Cependant, cette liberté se heurte à certaines limites, parmi lesquelles figurent l'exigence de licéité du nom commercial, ainsi que sa disponibilité26. L'exigence de licéité
ne pose pas véritablement de difficulté, le respect de l'ordre public et des bonnes mœurs
s'imposant ici comme ailleurs. Le commerçant prendra toutefois garde à ne pas choisir
comme nom commercial une appellation qui serait réglementée, et à laquelle il ne pourrait
prétendre. La question de la disponibilité du nom commercial est plus incertaine. Cette notion
est bien connue des droits de propriété industrielle sur lesquels existent de véritables droits
privatifs27. Ici, la difficulté vient du fait qu'aucune procédure d'inscription ou d'enregistrement
n'existe, ce qui ne veut pas dire pour autant que tout soit permis. Ainsi, supposons qu'un nom
ait déjà été enregistré au titre de marque par une autre entreprise : un commerçant peut-il
alors le choisir comme nom commercial ? A priori, le monopole dont dispose le titulaire de
la marque doit s'y opposer, du moins si le commerçant exerce dans le même secteur d'activité. Cependant, le principe dit de spécialité de la marque, qui fait qu'elle n'est protégée que
dans le ou les secteurs pour lesquels elle est enregistrée, permettrait à un commerçant
exerçant dans un autre secteur de l'utiliser comme nom commercial. Derrière la grande
diversité de solutions, et la grande complexité du droit des propriétés industrielles se cache
une directive d'ordre général : le nom commercial ne doit pas être source de confusion avec
l'activité d'un autre concurrent. Une autre hypothèse classique est celle dans laquelle le
commerçant décide d'utiliser son nom patronymique comme nom commercial. Mais que se
passe-t-il si un autre commerçant, homonyme, a eu la même idée que lui ? Le fait qu'il existe
déjà une entreprise connue sous ce nom commercial interdit-il à notre commerçant de le
choisir ? La règle traditionnelle veut qu'un commerçant soit toujours libre de donner son
propre nom à son entreprise28.
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351 Protection. - La question de la protection du nom commercial est difficile à plus d'un
titre. N'étant pas considéré comme un droit de propriété industrielle - quoique la question
23. V. A. MENDOZA, « Les noms de l'entreprise », préf. J. Larrieu, PUAM, 2003.
24. V. no suivant.
25. Un signe graphique ne peut ainsi servir de nom commercial.
26. V., notamment, G. LOISEAU, in Rép. com., Vis Nom commercial, Dalloz, spéc. nos 32 et s.
27. Sur cette question, appliquée au nom commercial, v. G. LOISEAU, préc.
28. Et cela même si son nom avait été antérieurement enregistré comme marque : v. CPI, art. L. 713-6. Il est cependant nécessaire que le commerçant soit de bonne foi, et ne cherche pas à profiter, frauduleusement, de la notoriété d'autrui.

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