Cours - Droit commercial - 3e - 79

Le régime des actes de commerce

commencement de preuve par écrit. Enfin, d'après la jurisprudence, les règles du Code civil
n'étant pas d'ordre public en matière de preuve peuvent être aménagées par les parties.
Des conventions contraires sont possibles, notamment dans le domaine des opérations
bancaires.
151 Preuve du cautionnement. - Il a été vu que le cautionnement est par principe de
nature civile, mais qu'il devient commercial dans plusieurs cas20, notamment s'il est donné
par le dirigeant d'une société au profit de la société dans laquelle il exerce ses fonctions.
Lorsque le cautionnement est consenti par une personne non-commerçante qui a un
intérêt personnel patrimonial à l'affaire cautionnée, le cautionnement a un caractère
commercial. S'il existe un problème de preuve, la question est de déterminer les règles de
preuve applicables à cet acte de commerce accompli par une personne civile. Malgré le
caractère commercial du cautionnement, les règles diffèrent selon la personne à l'encontre
de laquelle doit être rapportée la preuve. Si la preuve doit être rapportée à l'encontre de la
partie pour laquelle l'acte est civil, les règles du droit civil s'appliquent. L'existence de l'acte
consenti par une personne non-commerçante doit être établie conformément aux conditions de l'article 1376 du Code civil : « L'acte sous signature privée par lequel une seule partie
s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait
preuve que s'il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention,
écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de
différence, l'acte sous signature privée vaut preuve pour la somme écrite en toutes lettres ».
Cela implique d'établir la mention manuscrite de la somme à payer et la signature de
celui qui s'engage. Ce formalisme imposé par l'article 1376 du Code civil vise à protéger la
personne qui se porte caution dès qu'elle n'est pas commerçante. À cette fin, la loi du
1er août 2003 sur l'initiative économique a renforcé l'information de la caution en exigeant
qu'à peine de nullité de l'engagement y figure une mention manuscrite destinée à renseigner la caution sur l'étendue de l'engagement souscrit21.

B. En matière d'exécution et de compétence
Principes. - Le principe de distributivité des règles juridiques s'applique par ailleurs
aux modalités d'exécution des engagements que sont notamment la solidarité, la mise en
demeure, ou encore en matière de sanctions de l'inexécution. Ainsi, les règles sont différentes selon que ces modalités doivent être engagées à l'encontre de la partie commerçante ou non-commerçante. Cette distributivité se retrouve également pour déterminer la
juridiction compétente. Alors que les contestations relatives aux actes de commerce relèvent en principe de la compétence des tribunaux de commerce22, la compétence des juridictions de droit commun, telles que le tribunal d'instance et le tribunal de grande instance,
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20. V. supra, nº 108.
21. Selon le nouvel article L. 331-1 du Code de la consommation, la formule est la suivante : « Toute personne physique qui
s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention
manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à
rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X .... n'y satisfait pas lui-même" ».
22. Cass. com., 12 mars 2013, nº 12-11765 : l'appréciation de la nature commerciale de l'acte qui fonde la compétence du
tribunal de commerce doit être réalisée au jour de l'accomplissement de l'acte et non à la date de saisine du tribunal.

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