Grands Colloques - Le régime représentatif à l'épreuve de la justice constitutionnelle - 13
MICHEL TROPER
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Elle ne l'est pas si l'on définit le représentant par l'élection et si le juge
n'est pas élu. La justice constitutionnelle n'est alors pas compatible avec
la démocratie représentative.
Mais elle ne l'est pas davantage dans la seconde hypothèse, si le représentant est celui qui traduit correctement la volonté du peuple. On peut
sans doute toujours soutenir que la justice constitutionnelle est non
seulement compatible avec la démocratie représentative, mais qu'elle en
est la condition même, car le juge vérifie que la loi exprime bien la volonté
profonde du peuple, telle qu'elle est exprimée dans la Constitution et donc
que le représentant est bien représentant. Pourtant cette construction reste
fragile. À supposer qu'on puisse connaître avec certitude le contenu de la
loi parce qu'on en aura donné une interprétation exacte, ni le peuple, ni
sa volonté, n'ont une existence empirique à laquelle ce contenu pourrait
être comparé.
On peut sans doute tester la cohérence de ces constructions, mais on sait
bien que la cohérence ou l'incohérence n'ont aucun effet sur leur pertinence
et que la légitimité d'une institution comme la justice constitutionnelle
n'en dépend nullement. N'importe quelle institution peut, dans un certain
contexte historique, être considérée comme légitime, quoique fondée sur
une théorie complètement incohérente.
Que peut faire alors une théorie du droit soucieuse non de découvrir
des fondements de légitimité, mais de décrire - et seulement de décrire - le
fonctionnement réel du système juridique ?
C'est ici qu'intervient le retournement opéré par les organisateurs de
ce colloque. On ne cherche pas à savoir si le juge constitutionnel est un
contre-pouvoir à celui des représentants élus, ni s'il se contente de vérifier
que ceux-ci sont bien représentants, ni s'il est lui-même représentant, ni
ce qu'est ou que doit être la représentation, mais on part au contraire
de cette observation qu'il existe des débats autour de la légitimité de la
justice constitutionnelle. Les participants utilisent parfois des arguments
qui reposent sur l'idée de représentation et soutiennent les uns que les
juges constitutionnels n'ont aucune légitimité à mettre en cause la volonté
générale exprimée par les représentants du peuple, d'autres que le juge
constitutionnel ne fait que vérifier que ces représentants ont bien exprimé
la volonté générale, d'autres encore que le juge constitutionnel est lui-même
un représentant. Tous ces arguments présupposent une certaine conception
de la représentation ou plusieurs. Il s'agit alors de décrire ces arguments en
vue de rechercher quelles sont les autorités qui prétendent être des représentants, ce qu'ils entendent par représentation, quel être ils prétendent
représenter, le peuple actuel, le peuple constituant, un peuple transcendant,
la nation, voire la Constitution, et quelles sont les contraintes qui les
conduisent à adopter ces arguments.
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Grands Colloques - Le régime représentatif à l'épreuve de la justice constitutionnelle - 1
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