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JUSTICE CONSTITUTIONNELLE ET « BON RÉGIME »
politique4. Dans les deux cas, la justice constitutionnelle opérerait une transmutation des métaux : le suffrage universel ayant prétendument transformé
le gouvernement représentatif en démocratie « représentative » (à savoir
en autre chose que la démocratie selon Rousseau ou Sieyès), l'emprise
du juge l'appauvrirait (thèse de l'incompatibilité de la justice constitutionnelle avec la démocratie représentative) ; ou alors, le suffrage universel
n'ayant consacré qu'une démocratie électorale par définition imparfaite
mais indépassable, il conviendrait de l'enrichir d'un supplément d'âme, sous
forme de « démocratie continue » ou de « politique saisie par le droit » (thèse
de la plus-value « démocratique » apportée par la justice constitutionnelle).
Alchimiste doctrine : soit elle considère que la justice constitutionnelle
« démocratise » le gouvernement représentatif en le mettant sous l'autorité
de la volonté du peuple souverain exprimée par le juge, soit elle estime
qu'elle l'infléchit en une pente oligarchique, le livrant aux inavouables
intentions d'un cénacle de clercs fomentant, sous couvert de leur prétendu
savoir, un coup d'État antidémocratique permanent. Tous, au fond, pèchent
par l'excès qui leur est propre, qu'ils nourrissent une défiance envers les élus
ou envers les juges. Et le chœur des docteurs de psalmodier à l'envi cette
peu bucolique version de la fable de la chauve-souris et des deux belettes :
« Je suis démocrate, voyez mon suffrage universel ; je suis démocrate, vive
la justice constitutionnelle ! ». Manière, s'il en était besoin, d'attester que
« les mots ont des emplois, et non des sens »5...
La question qui n'est cependant jamais directement posée, mais qui
continue en sous-main de nourrir cette interminable dispute, est celle du
« bon régime », hérité d'Aristote. Et pour cause : la quête de ce régime
modéré, orienté au bien commun et posant la question de la légitimité
d'une autre manière, n'aurait plus lieu d'être. Pour certains, réfléchir
en ces termes serait même la marque d'un passéisme consternant, car le
constitutionnalisme contemporain aurait nettoyé les écuries d'Augias du
vieux droit politique et de ses notions. Disons plutôt que l'influence d'un
certain positivisme invite à penser en ce sens, puisque - au moins chez
Kelsen - la démocratie ne possède pas de définition substantielle (c'est ce
fondement relativiste qui la distingue de l'autocratie6), interdisant d'envi4. D. Rousseau, ibid. : « Si une démocratie sans justice constitutionnelle s'appelle "démocratie électorale" ou "démocratie représentative", une démocratie avec justice constitutionnelle pourrait s'appeler "démocratie continue" ». Voir aussi Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 1995, p. 420-421 : « Entre un système politique où la norme est
produite et légitimée par la volonté unique d'une majorité gouvernementale et un système
politique où la norme est produite et légitimée par la concurrence de volontés multiples
dont l'une exprime et consacre, au sens fort de ces mots, la transcendance des droits de
l'homme, un démocrate ne peut hésiter ! »
5. J.-M. Denquin, La monarchie aléatoire, PUF, 2001, p. 130.
6. H. Kelsen, La démocratie, sa nature sa valeur (1929), Economica, 1988, chap. X.
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