Grands Colloques - Le régime représentatif à l'épreuve de la justice constitutionnelle - 84

PLAIDOYER POUR LE GOUVERNEMENT DES JUGES

Conclusion : Comment dépasser le concept ?
D'une circulation des pouvoirs en lieu et place d'une séparation des pouvoirs
La séparation des pouvoirs n'a aujourd'hui de sens que si elle se définit
organiquement. Que le pouvoir puisse se morceler entre plusieurs mains
demeure une nécessité. Mais l'acception matérielle doit être nuancée. Le
législateur ne fait pas que voter des lois. Il est faux d'affirmer que l'exécutif
n'intervient jamais dans le processus législatif, y compris (et surtout) aux
États-Unis, pourtant classiquement présentés comme marqués par une
séparation rigide des pouvoirs. Le pouvoir judiciaire, en déclarant une loi
conforme à la Constitution seulement si elle est interprétée dans tel ou tel
sens, seulement si ladite interprétation ne « démarre » qu'à partir du moment
T, fait œuvre législative. Législateur négatif au sens où Kelsen l'entendait
mais aussi législateur positif quand, par exemple, le juge constitutionnel
allemand édicte une législation provisoire en attendant que le Parlement
ne vote une nouvelle loi sur les délais légaux d'avortement46. L'essentiel
dans une démocratie est que le pouvoir puisse s'exercer en plusieurs lieux.
Qu'il soit déconcentré. Mais que le pouvoir puisse circuler et non demeurer
enfermé à l'intérieur de parois étanches est tout à la fois une évidence et un
programme démocratique. Aussi l'expression « un pouvoir empiète sur un
autre » n'aura-t-elle plus de sens : du moment que tous les pouvoirs sont des
émanations directes du peuple, que tous sont sur un pied d'égalité puisque
déposés par le peuple via le même procédé électoral, il ne peut y avoir de
lutte pour l'obtention du plus haut degré de légitimité. Une fois le mandat
donné, la souveraineté déposée, la circulation des pouvoirs n'est plus du
ressort du citoyen. Elle est celle du politique.

46. Saisie du contrôle de constitutionnalité du nouveau paragraphe 218 a) du Code pénal,
modifié par la loi du 18 juin 1974, la Cour de Karlsruhe, dans un arrêt du 25 février 1975,
va conclure que l'avortement procuré pendant les douze semaines suivant la nidation est
contraire à la Loi fondamentale. La Cour ne se limite pas à une déclaration d'inconstitutionnalité et édicte purement et simplement une réglementation provisoire sur un ton
impératif : « jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle réglementation par voie législative,
il est ordonné... ». Ainsi, la Cour « ordonne » que les paragraphes 218 et 219 du Code pénal
de 1974 soient également applicables aux interruptions volontaires de la grossesse pendant
les douze semaines après la conception, l'avortement n'étant pas punissable si, pendant cette
période, la grossesse résulte d'un viol. Si, au cours de la même période, la femme enceinte
est dans une situation de détresse, les tribunaux ordinaires peuvent ne pas appliquer les
sanctions prévues. Cette possibilité d'édicter une réglementation provisoire lui est conférée
par le paragraphe 35 de la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale.

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