Grands Colloques - Fiducie et restructuration - 46

FIDUCIE ET RESTRUCTURATION

Au-delà de ce premier constat, il y a une autre facette du sujet qui peut
être ici envisagée, pour montrer qu'aujourd'hui, la fiducie n'est plus conçue
comme un danger pour la procédure collective, mais qu'il arrive qu'elle soit
regardée comme un véritable instrument de la restructuration tant dans la
phase amiable de mandat ad hoc ou de conciliation que dans le cadre de la
procédure collective, même si la place plus forte de l'ordre public limite
alors l'imagination et la liberté des praticiens en la matière.

1. La fiducie, une sûreté domestiquée par la procédure collective
La fiducie-sûreté, telle qu'elle apparaissait dans sa pureté originelle
de la loi du 19 février 2007, a été domestiquée par l'ordonnance du
18 décembre 2008 qui en a fait une sûreté à éclipses, une sûreté à efficacité
variable selon la phase de procédure dans laquelle on se situe.
L'idée particulièrement séduisante ayant présidé à cette réforme a
consisté à préserver l'efficacité de la fiducie-sûreté tant qu'elle ne contrarie
pas l'objectif de continuation de l'entreprise. Si tel est le cas, le créancier
bénéficiaire échappe pour l'essentiel à la discipline collective. Il semble qu'il
n'a pas à déclarer sa créance, même si on le lui recommandera pourtant. Il
n'a pas à se soumettre au régime de la continuation des contrats en cours,
le contrat de fiducie lui-même n'étant pas un contrat en cours soumis au
régime de l'option. Ce créancier peut même, dans certains cas, se faire
payer une créance antérieure lorsque la fiducie est avec dépossession et
que le bien, retenu par le bénéficiaire de la fiducie et logé dans le patrimoine fiduciaire, est un bien nécessaire à la poursuite de l'exploitation.
Ce créancier pourra alors, sur autorisation du juge-commissaire, se faire
payer sa créance qui aurait pourtant dû subir l'interdiction des paiements.
Même lorsqu'un plan est envisagé, les créanciers garantis par une fiduciesûreté sont bien traités. Ils le sont par l'avantage que leur procure la règle
qui les tient à l'écart des comités. Dans les procédures avec constitution des
comités de créanciers, loin d'être une chance, comme on le pense parfois,
la participation à ces comités est un piège, puisque c'est se trouver exposé
à devoir faire les frais de la loi de la majorité et des décisions qui en résulteront. Lorsque les créanciers sont consultés dans le cadre des comités, ils
subissent un risque autrement plus grand, celui d'un sacrifice qui a pour
seule limite le contrôle qu'exercera le tribunal lors de l'arrêté du plan.
Donc, pour les créanciers garantis par une fiducie-sûreté, être tenus à l'écart
des comités, c'est plutôt une bonne nouvelle. Cette faveur a été étendue
par l'ordonnance du 12 mars 2014 au bénéfice des créanciers obligataires
garantis par une fiducie. Désormais, ce sont non seulement les membres

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