Grands Colloques - Fiducie et restructuration - 48

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FIDUCIE ET RESTRUCTURATION

au contraire être modulée, modérée, tempérée tant qu'il y a de la vie, tant
qu'il y a de l'espoir, tant qu'il y a un sauvetage envisagé.
Restait à trouver le critère de cette mise entre parenthèses de la fiducie. À
quelles conditions et selon quels critères allait-on déterminer quelles sont
les fiducies-sûreté qui doivent être neutralisées au motif qu'elles empêchent
la conception d'une issue de sauvetage ? D'abord, il faut que le débiteur
se trouve soumis à une procédure de sauvegarde ou de redressement et un
plan doit être encore envisageable ou d'ores et déjà arrêté. Il faut ensuite
qu'il s'agisse d'une fiducie portant sur un actif stratégique, sur un bien utile
à l'entreprise et à son redressement. Cette condition est jugée remplie et un
bien est regardé comme utile si, en dépit du transfert de propriété réalisé
au profit du fiduciaire, il a été laissé en la possession du constituant, lequel
en a besoin pour exercer son activité. C'est ainsi que, lorsqu'une fiducie est
constituée sur un fonds de commerce, on ne va pas confier au fiduciaire,
devenu propriétaire du fonds, le soin de l'exploiter. Pour un tel bien, si le
fiduciaire en devient propriétaire, l'intérêt économique que représente ce
bien (la propriété économique ?) n'existe que pour celui qui est habile à en
tirer profit, c'est-à-dire le constituant. On conclut alors une convention
de mise à disposition en vue de réaliser ce que l'on appelle une fiducie sans
dépossession. L'utilité du bien se déduit de l'absence de dépossession du
constituant : la preuve que le bien est utile, c'est la convention de mise à
disposition. Dans une telle situation, si survient une procédure collective
de sauvegarde ou de redressement, la fiducie sera neutralisée.
Au cours de la première table ronde, a été évoquée l'illustration d'une
fiducie portant sur les titres de sociétés logés dans une fiducie, ce transfert
de propriété étant complété par une convention de vote qui prévoit
que le constituant demeure en mesure d'exercer la politique attachée au
contrôle de la société puisque, tant qu'il s'acquitte de ses obligations, le
fiduciaire ne vote en assemblée générale que conformément aux directives
que lui transmet le constituant. Le fiduciaire est certes actionnaire mais
c'est un actionnaire purement nominal puisqu'il vote sur instructions du
constituant.
Doutant de la pertinence d'un tel montage, Me Valentin a, au cours des
échanges, soulevé une objection en s'interrogeant sur la réalité du transfert
de propriété dans une telle situation. Le constituant peut-il prétendre avoir
transféré la propriété des titres « fiduciés » alors qu'il en a conservé toutes
les utilités (il vote et les dividendes éventuellement perçus permettent de
régler sa dette envers le fiduciaire) ? Donner et retenir ne vaut, en quelque
sorte... La critique n'est pas dépourvue de pertinence et elle porte en elle un
risque de requalification de l'opération, la réalité du transfert de propriété
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