Systèmes - La globalisation, le droit et l'État - 3e - 101

Mécanique de la globalisation juridique

a) La réalité est d'une nature différente. L'observation des faits montre
que les systèmes juridiques ne sont jamais imperméables45.
Ils acceptent toujours plus ou moins l'intrusion de normes qu'ils n'ont
pas produites. Tous les systèmes nationaux le font dans la mesure où ils
acceptent l'entrée dans leur périmètre de normes de droit international,
même si c'est suivant des modalités différentes, notamment selon qu'ils
s'inspirent du dualisme ou de l'une des deux sortes de monismes.
Les phénomènes de perméabilité ne se rencontrent d'ailleurs pas seulement dans les rapports entre les systèmes juridiques nationaux et le droit
international. Ils se constatent aussi dans les rapports entre systèmes
nationaux.
L'exemple en est tout simplement donné par le fait que les États acceptent parfois qu'un contrat exécuté sur leur territoire, et dont le contentieux
peut relever de leurs juridictions, soit régi par un droit étranger : résultat,
paradoxal pour le sens commun, des règles classiques concernant les
conflits de lois et de juridictions.
En somme, l'entrée dans un système juridique de normes externes n'a
rien d'exceptionnel, elle est plutôt de l'ordre du normal.
b) Cependant, ce phénomène naturel se double traditionnellement d'un
autre, qui en compense le mouvement. C'est le fait que les systèmes juridiques disposent, face à l'intrusion de normes externes, de défenses immunitaires. Outre qu'ils ont, du moins en théorie, accepté cette intrusion à un
moment originel quelconque - ratification d'un traité, acceptation d'une
coutume -, ils disposent de résistances, et, au fond, assimilent les normes
intruses au prix le cas échéant de certains arrangements avec elles.
Ces résistances sont de nature variée, mais relèvent au moins de deux
types de mécanismes.
Le premier tient à ce que le système juridique confronté à l'importation
de normes externes, va parfois indiquer que ces normes ne pourront pas
contrevenir à certains principes fondamentaux considérés comme intouchables. C'est bien ce qui se passe lorsqu'en vertu des règles applicables aux
contrats internationaux, la loi applicable au contrat peut être écartée si son
application est manifestement incompatible avec l'ordre public du juge
saisi46.
Le second tient dans la faculté qu'a le système juridique de moduler
l'application des normes intruses, par amalgame avec les concepts nationaux. C'est ce qui se produit, par exemple, lorsque le droit international
admet de conditionner l'application des normes qu'il a posées par des
45. Les systèmes juridiques sont par nature « formellement fermés et naturellement
ouverts » : Jean-Marc SAUVÉ, « Repenser le rôle du juge ordinaire. Les voies d'un pluralisme ordonné : de la circulation des droits à l'intégration des ordres juridiques », in Baptiste BONNET (dir.), Traité des rapports entre ordres juridiques, précité, p. 713.
46. Ainsi que le prévoit, par exemple, l'article 16 de la Convention de Rome de 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles.

Systèmes - La globalisation, le droit et l'État - 3e

Table des matières de la publication Systèmes - La globalisation, le droit et l'État - 3e