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La déontologie politique
de services municipaux, départementaux ou régionaux au sens des
articles L. 207, L. 231 et L. 343 du Code électoral (CE, 10 juill. 2009,
nº 322083). Il s'agit d'une exception à l'article L. 225-40 du Code de
commerce qui prévoit que : « Les élus locaux agissant en tant que
mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements
au sein du conseil d'administration ou de surveillance des sociétés
d'économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de
président du conseil d'administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, ne
sont pas considérés comme étant intéressés à l'affaire, au sens de
l'article L. 2131-11, lorsque la collectivité ou le groupement délibère
sur ses relations avec la société d'économie mixte locale ».
L'alinéa suivant précise, qu'« ils ne peuvent participer aux commissions d'appel d'offres ou aux commissions d'attribution de délégations de service public de la collectivité territoriale ou du groupement lorsque la société d'économie mixte locale est candidate à
l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service
public dans les conditions prévues aux articles L. 1411-1 à L. 141118 ». Le Conseil d'État en déduit que les conseillers qui ne siègent
pas à la commission d'appel d'offres « ne peuvent être regardés
comme " intéressés " [...] du seul fait de leurs fonctions, lorsqu'ils
délibèrent sur un projet de convention portant attribution à cette
société d'un marché public, d'une délégation de service public ou
d'une convention d'aménagement » (CE, 10 déc. 2012, nº 354044,
Commune de Bagneux)46. En revanche, la Cour de cassation développe une interprétation plus rigoureuse qui entraîne automatiquement, pour tout cumul public-public, le prononcé d'une sanction
pour prise illégale d'intérêt47. Les participations des élus locaux
qui, en cette qualité, sont membres des organes de décision ou de
surveillance de nombreux organismes extérieurs constituent aujourd'hui un impensé juridique qu'il convient de clarifier pour prémunir
les élus de sanctions pénales qui ne devraient pas être automatiques dès lors que c'est la loi qui autorise ces situations de cumul.
46. C.-A. DUBREUIL, « Conseiller intéressé : le Conseil d'État précise la notion d' " intérêt distinct " », AJDA 2013, pp. 626-630.
47. V. dossier « Risque pénal dans les collectivités : manquements à la probité », AJCT, nº 5,
16 mai 2019, pp. 217 à 241.
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