Grands Colloques - L'avenir du droit des biens - 228

222

PROPOS CONCLUSIFS

en commun de moyens38. Il n'y aurait en outre plus guère de raison de
dissimuler la présence de ces appropriations communes, comme le fait
actuellement le Code civil avec la fiction de l'effet déclaratif - et partant
rétroactif - du partage. On pourrait même s'interroger sur le sort qu'il
conviendrait de réserver à la communauté, jusqu'alors cantonnée dans le
strict domaine des relations matrimoniales. Le temps ne serait-il pas venu de
faire sortir cette appropriation commune du lit du mariage? Après tout, si la
communauté présente des risques en raison des règles passives, la souplesse
de la gestion de la masse commune, qui autorise chacun des membres à
accomplir seul la plupart des actes de disposition, ne manque pas d'attrait.
23. Interdit d'interdire - Et la liste pourrait être allongée à l'envi, l'imagination des parties étant naturellement débridée : c'est ainsi que l'insertion
de clauses d'inaliénabilité pourrait être facilitée par l'assouplissement des
conditions d'intérêt légitime et de durée39, ou que la création de servitudes mobilières, entre deux fonds de commerce par exemple40, deviendrait
envisageable. Et, à supposer l'article 686 modifié, il serait permis de donner
à une servitude un contenu positif. Pourquoi encore ne pas autoriser à
recourir à des fiducies innomées, dont le régime se démarquerait de celui des
articles 2011 et suivants41 ? Le recul de l'ordre public, orchestré à l'occasion
d'une réforme globale, emporterait donc un élargissement considérable du
champ des possibles, par le seul truchement de mécanismes déjà connus,
dont les brides seraient seulement desserrées.
La description d'un droit des biens libéré du carcan de l'ordre public est
séduisante et, d'ailleurs, elle ne manque pas de séduire42. Pourtant, cette
modernité de façade pourrait bien n'être qu'un trompe-l'œil. Il ne faudrait
pas exagérer les mérites d'un recul de l'ordre public, qui pourrait bien au
contraire produire des conséquences néfastes à moyen et long termes.
38. Sur l'utilisation de l'indivision conventionnelle en droits d'auteur, v. N. Blanc, Les
contrats du droit d'auteur à l'épreuve de la distinction des contrats nommés et innomés, préf.
P.-Y. Gautier, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèse, t. XCIII, 2010, no 218 et s.
39. L'article 900-1 du Code civil consacre une validité limitée de la clause d'inaliénabilité,
soumise à une double condition : « Les clauses d'inaliénabilité affectant un bien donné ou
légué ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et
légitime ».
40. R. Libchaber, « Restriction d'activité, servitude de non-concurrence et droit réel :
un aperçu de la complexité des situations réelles », note sous Cass. 3e civ., 4 juill. 2001,
D. 2002, p. 433.
41. Cette possibilité semble actuellement exclue par les dispositions de l'article 2018 du
Code civil qui impose un formalisme ad validitatem, mais aussi par deux arrêts de la Cour
de cassation qui n'ont pas autorisé le recours à une fiducie sur créance innomée (Cass. com.,
19 déc. 2006, no 05-16395, Bull. civ. IV, no 250 ; Cass. com., 26 mai 2010, Bull. civ. IV, no 94).
42. L. d'Avout, « Démembrement de propriété, perpétuité et liberté », D. 2012, p. 1934 ;
L. d'Avout et B. Mallet-Bricout « La liberté de création des droits réels aujourd'hui »,
D. 2013, p. 53 ; G. Lardeux, note préc.
Grands Colloques - L'avenir du droit des biens

Table des matières de la publication Grands Colloques - L'avenir du droit des biens
