Hors collection - 1975-2015 - De quelques aspects contemporains de la sous-traitance - 22

LE CONTRAT

précisions3 quant au champ d'application de ce titre II. Le régime juridique
de la sous-traitance des marchés publics doit aujourd'hui se déduire de la
lecture combinée de la loi du 31 décembre 1975 modifiée, des articles 112
et suivants du Code des marchés publics4 ainsi que des dispositions des
différents cahiers des clauses administratives générales (CCAG).
Le champ d'application « organique » de la sous-traitance est relativement bien délimité. L'article 4 de la loi de 1975 fait en réalité référence
aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs soumis au Code des
marchés publics, même si le doute est permis s'agissant de l'utilisation de la
notion « d'entreprise publique », qui, on le sait, peut recouvrir tout à la fois
des sociétés anonymes à capitaux publics comme des établissements publics
à caractère industriel et commercial. Même si l'ordonnance n° 2005-649 du
6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques
ou privées non soumises au Code des marchés publics est totalement silencieuse sur la question de la sous-traitance, il faut comprendre la loi de
1975 comme incluant les marchés passés par les entités adjudicatrices. Elles
bénéficient donc du régime particulier de la sous-traitance sans pour autant
être soumises au Code des marchés publics5.
Sur le plan matériel, l'article 1er de la loi de 1975 dispose que les contrats
pouvant faire l'objet d'une exécution sous-traitée doivent avoir la nature de
« contrat d'entreprise » ou de « marché public ». La loi paraît donc faire un
distinguo entre les deux contrats, même si, en réalité, c'est par assimilation
qu'elle procède : les catégories de marchés s'éloignant de la notion civiliste
de contrat d'entreprise sont de facto exclues du champ d'application de
la loi de 1975. On rappelle qu'un contrat d'entreprise est un contrat par
lequel une personne s'engage à faire quelque chose pour l'autre, sans lien
hiérarchique ou de représentation, et moyennant un prix convenu entre
elles6, alors qu'un marché public est un contrat « conclu à titre onéreux
entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou
3. V. not. : A. Menemis, « Sous-traitance : des précisions dans la loi Murcef », Dr. adm.
2002, n° 26 ; S. Abbatucci et B. Sablier, « Sous-traitance des marchés publics. Quelles
évolutions depuis le nouveau code des marchés publics et la loi du 11 déc. 2001 portant
mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ? », RDI 2002, p. 109.
4. Depuis la transposition de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 et la réforme
du Code des marchés publics, ces dispositions ont été abrogées au 1er avril 2016 mais ont
été largement reprises à l'article 62 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et surtout aux articles 133 et suivants du décret n° 2016-360 du
25 mars 2016. Par souci de clarté et de cohérence avec les jurisprudence citées, antérieures
à cette réforme, l'ancienne numérotation des articles du Code des marchés publics a été
conservée dans nos développements.
5. V. par ex. dans le cas d'EDF : CE, 30 déc. 1998, SA Costa, n° 171139 ; dans le cas d'une
SEM : Cass. civ. 3e, 10 mai 1991, Sté l'Entreprise électrique c/ Sté auxiliaire d'entreprise
d'Auvergne, Bull. civ. III, n° 31.
6. C. civ., art. 1710.

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