Hors collection - 1975-2015 - De quelques aspects contemporains de la sous-traitance - 26

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LE CONTRAT

résiliation du marché principal aux torts du titulaire22. Cette interdiction,
tardivement intégrée au dispositif de la loi de 1975 alors qu'elle figurait
dans la circulaire du 7 octobre 197623 et dans l'article 2 de l'ancien Code
des marchés, est à relier à la règle de l'exécution personnelle par le cocontractant de l'administration, parfois qualifiée de principe général du droit
des contrats administratifs24 par les juridictions du fond. Si la sous-traitance
totale est prohibée, la sous-traitance en chaîne reste possible25, comme c'est
le cas en droit privé - à condition que chaque sous-traitant fasse l'objet d'une
acceptation et d'agrément de ses conditions de paiement.
L'interdiction de la sous-traitance totale n'est pourtant qu'une limite
« faible » au droit garanti au titulaire d'un marché public de sous-traiter.
Ce dernier reste en effet par principe libre de choisir le mode d'exécution
du marché qui lui convient, pour peu que le pouvoir adjudicateur l'accepte.
Il en résulte la prohibition faite au pouvoir adjudicateur non seulement
d'interdire le principe même du recours à la sous-traitance dans le règlement
de consultation, mais également de limiter ce droit par la fixation d'un
montant minimum de prestations à réaliser obligatoirement par le titulaire26.
Le Cour de justice de l'Union a ainsi jugé cette éventualité contraire à la
directive marché n° 92/50, sauf dans l'hypothèse où l'interdiction est décidée
en cours d'exécution et que le pouvoir adjudicateur n'a pas pu vérifier les
capacités techniques et professionnelles du sous-traitant27.
La lecture de ce principe pose une difficulté certaine : si aucun montant
de prestations minimales ne peut être valablement admis, à partir de quel
moment peut-on identifier une sous-traitance totale ? Tant la loi Murcef que
le Code des marchés publics restent muets sur ce point. Le juge administratif
a toutefois pu énoncer que la sous-traitance devient totale si l'intégralité
des prestations contractuelles est confiée au sous-traitant, même si l'entrepreneur principal garde un droit de contrôle sur l'exécution de ces missions28.
La doctrine ministérielle a également pu affirmer qu'une sous-traitance ne
devait pas dépasser 95 % du montant du marché principal - suivant une
lecture combinée des articles 113 et 101 du Code des marchés publics29.
22. CAA Bordeaux, 15 déc. 1997, n° 94BX01637, SA Thermonique, Rec. p. 581, Dr. adm.
1998, n° 196, note M.-Y. Benjamin.
23. Circ. relative à la réforme de la sous-traitance dans les marchés publics, JORF, 7 nov.
1976, p. 6472.
24. V. not. CAA Paris, 28 mai 2002, Assoc. des usagers du restaurant CAES du CNRS de
Gif-sur-Yvette c/ CNRS, BJCP 2002, p. 448, concl. Haïm.
25. Loi du 31 déc. 1975, art. 2.
26. V. rép. min. n° 169, JOAN, 10 févr. 1998, p. 1361.
27. CJCE, 18 mars 2004, aff. C-314/2001, Siemens AG Ostereich, ARGE Telekom &
Partner.
28. CAA Bordeaux, 15 déc. 1997, SA Thermonique, préc.
29. Rép. min. n° 22541, JO Sénat, 10 mai 2007, p. 967 (Q. 6 avr. 2006, M. Jean-Claude Carle).
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