Hors collection - 1975-2015 - De quelques aspects contemporains de la sous-traitance - 28

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LE CONTRAT

B. Un droit à la sous-traitance conditionné
par l'acceptation formalisée du pouvoir adjudicateur
L'obligation de recueillir l'acceptation et l'agrément des conditions
de paiement du sous-traitant par le maître de l'ouvrage est posée par les
dispositions générales de la loi de 197535, ces deux conditions cumulatives
sont donc exigées tant en droit public qu'en droit privé. Cette obligation,
qui vise à prévenir les sous-traitances occultes, est formellement reprise et
détaillée aux articles 112 et 114 du Code des marchés publics. Le recours à
la sous-traitance sans avoir préalablement rempli ces conditions peut alors
justifier la résiliation du marché pour faute de l'entrepreneur36, lorsque le
sous-traitant perd son droit au paiement direct37. Cette procédure d'acceptation et d'agrément se veut en effet bien plus formelle que celle retenue
dans le cas des marchés privés.
L'acceptation du sous-traitant par le pouvoir adjudicateur suppose tout
d'abord que le sous-traitant soit présenté au maître de l'ouvrage. Le Code
des marchés publics permet d'identifier trois moments : lors du dépôt de
l'offre38, après son dépôt39 ou après la notification du marché40 - et donc
en cours d'exécution du contrat.
L'article 5 de la loi de 1975 tel que modifié par la loi Murcef semble faire
de la présentation du sous-traitant une obligation pour l'entrepreneur et
ce dès le stade de la candidature. Ce dernier « doit, lors de la soumission,
indiquer au maître de l'ouvrage la nature et le montant des prestations qu'il
envisage de sous-traiter, ainsi que les sous-traitants auxquels il envisage
de faire appel ». Une telle obligation suppose donc que chaque entreprise
soumissionnaire anticipe ses capacités à réaliser les prestations prévues par
marché, ce qui ne va pas sans poser de sérieuses difficultés pratiques. Cette
disposition a ainsi été interprétée de manière libérale, dans la mesure où loi
Murcef énonce, dans le même article, que l'entrepreneur peut faire appel à
de nouveaux sous-traitants en cours d'exécution du marché. L'obligation
de présenter le sous-traitant au moment de la soumission doit alors selon
nous être réservée aux cas particuliers où le candidat justifie ses capacités
professionnelles ou techniques en se prévalant de celles d'un ou plusieurs
sous-traitants41, de sorte que le pouvoir adjudicateur examinera son offre
35. Loi du 31 déc. 1975, art. 3.
36. Art. 3.6.1.4. du CCAG, travaux de 2009.
37. CE, 7 nov. 1980, SA Schmid-Valenciennes, Rec. T., p. 416 ; Marchés publ. 1981, n° 179,
p. 41, concl. Labetoulle.
38. CMP, art. 114 1°.
39. CMP, art. 114 2°.
40. CMP, art. 114 3°.
41. V. CJCE, 2 déc. 1999, aff. C-176/98, Holst Italia, Rec. CJCE 1999, I, p. 8607.
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