Hors collection - 1975-2015 - De quelques aspects contemporains de la sous-traitance - 29

SOUS-TRAITANCE ET MARCHÉS PUBLICS

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à l'aune de ces informations. Le fait pour le titulaire ainsi sélectionné de
renoncer à sous-traiter après la notification reviendra alors à une modification substantielle du contrat qui impose une remise en concurrence42 : le
marché reste conclu intuitu personae mais à raison cette fois des capacités
du sous-traitant.
Des moyens sont également donnés aux pouvoirs adjudicateurs pour
forcer cette présentation. L'article 48-II du Code des marchés publics
dispose par exemple que le pouvoir adjudicateur peut demander aux
candidats d'indiquer dans leur offre la part du marché qu'ils ont l'intention
de sous-traiter à des tiers, dès l'avis d'appel public à la concurrence ou dans
les documents de la consultation. L'article 71.2 de la directive 2014/24/
UE relative à la passation des marchés retient un mécanisme similaire. En
matière de travaux publics, ces moyens sont plus coercitifs : l'article 14-1 de
la loi du 31 décembre 1975 dispose en ce sens que « le maître de l'ouvrage a
une obligation légale de mettre en demeure l'entrepreneur de faire accepter
le sous-traitant et d'agréer les conditions de paiement si le contrat est un
contrat de bâtiment ou de travaux publics ». La carence du maître de
l'ouvrage constitue alors une faute susceptible d'engager sa responsabilité
extra-contractuelle à l'égard du sous-traitant avec qui il a eu une relation
directe et caractérisée43.
Même lorsque l'initiative de la présentation est volontaire, et quel que
soit le moment de son intervention, l'entrepreneur principal doit fournir
une déclaration détaillant la nature et l'étendue des prestations soustraitées, le nom et la qualité du sous-traitant, ses capacités financières et
professionnelles, le montant maximum des sommes à verser par paiement
direct et les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de
sous-traitance44. Le pouvoir adjudicateur peut ainsi, à tous les stades de la
formation ou de l'exécution d'un marché, être à même de déterminer si le
sous-traitant proposé dispose de capacités propres à satisfaire à ses besoins
par un « droit de regard » limité sur le contrat de sous-traitance45.

42. CJUE, 13 avr. 2010, aff. C-91/108, Wall AG c/ Ville de Francfort-sur-le-Main (rendu
en matière de concession de service). V. ég. H. Hoepffner, « La modification des contrats
de la commande publique à l'épreuve du droit communautaire », RFDA 2011, p. 98.
43. V. par ex. CAA Versailles, 12 avr. 2005, n° 02VE01958, Centre hospitalier d'Eaubonne,
BJCP 2005, p. 322 ; CE, 28 mai 2001, n° 205449, SA Bernard travaux Polynésie.
44. CMP, art. 114.
45. Loi du 31 déc. 1975, art. 3 : « l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou
les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande ». Le
maître de l'ouvrage pourra simplement s'assurer que les dispositions du projet de contrat
de sous-traitance ne sont pas manifestement déséquilibrées au détriment du sous-traitant et
qu'elles lui n'imposent pas des obligations totalement étrangères à celles qui sont imposées
par le marché à l'entrepreneur principal.
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