Hors collection - 1975-2015 - De quelques aspects contemporains de la sous-traitance - 31

SOUS-TRAITANCE ET MARCHÉS PUBLICS

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Seuls les sous-traitants dans l'incapacité manifeste d'exécuter les prestations
pourront donc se voir facilement refusés par le représentant de la personne
publique. Pour les autres, le pouvoir adjudicateur, au vu des contraintes
de délais d'exécution, n'a bien souvent pas d'autre choix que d'avaliser
l'option prise par l'entrepreneur principal, pour peu que le sous-traitant
remplisse un minimum de garanties.
La circulaire du 7 octobre 1976 énonçait d'ailleurs sans détour que le
refus d'acceptation devait demeurer « exceptionnel ». Elle avançait un
argument d'opportunité : le développement de la sous-traitance est « une
des voies conduisant à une plus large participation des petites et moyennes
entreprises à la commande publique ». La circulaire avançait également un
argument juridique : l'entrepreneur principal restant « personnellement
responsable de l'exécution de toutes les obligations du marché »50, y compris
celles sous-traitées51, son choix de recourir à la sous-traitance doit rester
discrétionnaire. L'administration cocontractante ne peut ainsi régulièrement influer sur ce choix52 puisqu'elle est garantie par la responsabilité
personnelle du titulaire en cas de défaillance du sous-traitant. Sa décision
d'acceptation n'a dans ce cadre qu'une valeur purement recognitive et n'est
pas en principe créatrice de droits53. Sa décision a d'ailleurs tellement peu
d'importance que son silence gardé pendant vingt et un jours à compter
de la réception de la demande du titulaire du marché vaut acceptation54. À
noter qu'en droit privé, le mécanisme d'acceptation tacite diffère puisqu'elle
ne résulte pas d'une initiative de l'entrepreneur principal mais bien d'une
défaillance de sa part dans la déclaration du sous-traitant55. Les deux
mécanismes n'ont donc pas la même signification puisque l'acceptation
vient sanctionner d'un côté la carence de maître de l'ouvrage et de l'autre
celle de l'entrepreneur principal.
On pourrait déduire de ces éléments que si le pouvoir adjudicateur
peut accepter le sous-traitant, il ne le choisit jamais. Ceci conduit nécessairement à s'interroger sur l'effectivité du principe d'égalité d'accès des
candidats dans le cadre d'un marché sous-traité. Rien n'impose en effet la
mise en concurrence préalable des sous-traitants, sauf bien entendu lorsque

50. CMP, art. 113.
51. CE, 2 févr. 1979, Entreprise Roul, Rec T., p. 798.
52. V. par ex. sur la production d'une liste de sous-traitants agréés à la demande du pouvoir
adjudicateur : rép. min. n° 169, JOAN Q, 19 févr. 1998, p. 1361.
53. TA Saint-Denis de la Réunion, 21 déc. 2009, SARL Moutassamy Émile, AJDA 2010,
p. 1653, note. L. Benoiton.
54. CMP, art. 114. 4° ; D. n° 85-212 du 15 févr. 1985.
55. V. M. Guguen-Niel, « L'agrément du sous-traitant : approche comparée droit public/
droit privé », préc.
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