Hors collection - 1975-2015 - De quelques aspects contemporains de la sous-traitance - 67

LE « TRAVAIL EN SOUS-TRAITANCE »

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par le droit pénal à travers l'incrimination du marchandage et celle du prêt
de main-d'œuvre illicite. Les frontières entre ces situations et la prestation
de services comportant une fourniture de main-d'œuvre restent pourtant
toujours aussi difficiles à tracer21. Certes, juridiquement, il est établi que
le prêt de main-d'œuvre sera licite si les salariés effectuent pour le compte
de l'entreprise utilisatrice une tâche spécifique, qu'ils restent sous l'autorité
de leur employeur et que le prix des prestations fournies en exécution du
contrat de sous-traitance est calculé de manière forfaitaire22. L'encadrement
se fait par la négative, le prêt illicite de main-d'œuvre n'est pas de la soustraitance mais une opération fictive de sous-traitance23. Dès lors qu'elle
échappe à cette disqualification, l'opération de sous-traitance échappe pour
le reste à toute forme d'encadrement global et systématique du point de
vue du droit du travail24. Cet état est plus ou moins voulu : « La diversité
des situations de sous-traitance et la multiplicité des critères retenus par la
Cour de cassation au fil d'une jurisprudence fournie construite sur les cas
d'espèce qui lui sont soumis rendraient inopérante une définition légale
par nature trop générale de la sous-traitance »25.
Face à cet éclatement, il est possible de rechercher cependant les axes
principaux autour desquels s'organise l'encadrement juridique des pratiques
de sous-traitance afin de préserver la santé et la sécurité des travailleurs
et plus largement leurs conditions de travail. Il apparaît à ce titre que le
droit du travail tient compte du lieu matériel de réalisation du travail
pour dépasser la clôture juridique des relations contractuelles de soustraitance. Un premier axe de la réglementation consiste à se préoccuper
de la sous-traitance sur site (ou co-activité) et de la nature des risques
encourus pour garantir une coordination des acteurs afin de permettre
la mise en place d'un cadre de travail sécurisé. Le second volet, qui tend
à se développer mais reste balbutiant, tient à la démarche de « responsabilisation » des différentes entreprises intervenant au sein des chaînes de
sous-traitance. Il s'agit alors de prendre acte de leur lien économique et de
la maîtrise exercée par le donneur d'ordre pour exiger que pèse sur celui-ci
une obligation de « veiller » sur les conditions de travail des salariés de
l'entreprise sous-traitante.
21. J.-Y. Kerbourc'h, « Qu'est-ce qu'une mise à disposition de personnel ? », Dr. social
2009, p. 530.
22. Voir G. Auzero, J.-Cl. pénal des affaires, V° Travail, fasc. 10, n° 36 et rép. min.
n° 29546, JOAN Q, 20 mars 2000, p. 1834.
23. Par exemple, Cass. crim., 15 sept. 2009, n° 09-80414.
24. Le régime du prêt de main-d'œuvre à but non lucratif issu de la loi du 28 juill. 2011
n'apporte pas davantage de garanties. Voir F. Favennec-Héry, « Prêt de main-d'œuvre à
but non lucratif : un texte décevant », Dr. social 2011, p. 1200.
25. Rép. min. n° 29546, JOAN Q, 20 mars 2000, p. 1834.
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