Hors collection - 1975-2015 - De quelques aspects contemporains de la sous-traitance - 88

L'ENVIRONNEMENT

d'intégration ne s'est toutefois pas faite sans débats, spécialement en ce qui
concerne la situation des salariés du sous-traitant.
En 1982, le législateur est intervenu pour préciser la place des salariés
mis à disposition au sein des institutions représentatives du personnel de
l'entreprise d'accueil23. À cette occasion, l'administration a cru pouvoir
faire de la définition du salarié d'une entreprise extérieure une définition
restrictive concernant le calcul des effectifs24. La définition excluait les
salariés mis à disposition à but lucratif, autrement dit les salariés du soustraitant. Quant aux juges, ils retenaient le critère du lien de subordination,
avec des degrés variables, ce qui excluait un nombre très important de
travailleurs en dépit d'intérêt communs avec les salariés de l'entreprise
utilisatrice indépendamment de tout lien de subordination25. La Cour de
cassation a admis finalement en 2000 que l'intégration des salariés mis à
disposition était possible indépendamment d'un lien de subordination26.
Entre 2000 et 2006, la jurisprudence est restée floue sur le critère
permettant d'intégrer les salariés d'entreprises extérieures dans les effectifs
de l'entreprise d'accueil. Si l'on devait faire une synthèse, il faudrait retenir
une distinction faite par la jurisprudence entre d'une part, les salariés mis à
disposition exclusive à but non lucratif et les salariés sous contrat de travail
temporaire et d'autre part, les salariés du sous-traitant donc les salariés mis
à disposition de manière non exclusive et à but lucratif. Le critère d'intégration à la communauté des travailleurs était réservé aux premiers ; alors
que le critère de participation au fonctionnement de l'entreprise semblait
l'être pour les seconds27. Ainsi, dans le cadre d'une opération de soustraitance, ce qui comptait était la participation effective28 aux activités
nécessaires au fonctionnement de l'entreprise sans que la participation ne

23. V. supra, les droits collectifs adaptés.
24. Circ. DRT n° 13, 25 oct. 1983 : « Tous les travailleurs présents dans l'entreprise mis à
disposition de celle-ci par une autre entreprise que ce soit dans le cas du travail temporaire
ou du prêt de main-d'œuvre sans but lucratif » sont compris dans les effectifs.
25. Comme le précise Y. Pagnerre et G. Saincaize : « Finalement les seuls salariés retenus
étaient ceux qui pouvaient engager la responsabilité pénale de leur employeur sur la voie
du marchandage ou du prêt de main-d'œuvre illicite et engager la responsabilité civile de
l'entreprise d'accueil sur le terrain du co-emploi. Dès lors l'appartenance à une communauté
de travail de l'entreprise utilisatrice apparaissait comme une sanction et non une situation
normale alors même que des intérêts communs sont susceptibles d'exister entre les salariés
des entreprises d'accueil et utilisatrice indépendamment de tout lien de subordination »
(Y. Pagnerre et G. Saincaize, « L'intégration des salariés mis à disposition : nouvelles
conditions, nouveaux effets », JCP S 2009, 1368).
26. Cass. soc., 28 mars 2000, n° 98-60440.
27. P. Morvan, JCP S 2006, 1901, note sous Cass. soc., 12 juill. 2006, Bull. civ. V, n° 257.
28. Cass. soc., 15 févr. 2006, JCP S 2006, 1477 ; Cass. soc., 12 juill. 2006, JCP S 2006, 1901.

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