Contextes - Le formalisme - 101

FORMALISME ET CONJUGALITÉ : DE QUELQUES PARADOXES

procédé à l'enregistrement47. Il n'y a pas non plus de cadre imposé pour
régler les conséquences de la rupture. Le principe est que les partenaires
doivent procéder eux-mêmes à la liquidation de leurs droits et de leurs
obligations. Le juge n'intervient qu'à défaut d'accord48 pour apurer les
difficultés relatives à la liquidation et au partage des biens.
On pourrait penser que la présence d'enfants lors de la rupture sera
génératrice de davantage de contraintes. Ce n'est que partiellement vrai. Il
n'y a qu'en matière de divorce que les textes renvoient de façon obligatoire
aux dispositions relatives à l'autorité parentale et plus particulièrement aux
modalités de son exercice par des parents séparés. L'article 286 du Code
civil prévoit en effet que les conséquences du divorce pour les enfants
seront réglées selon les dispositions du chapitre relatif à l'autorité parentale. Il n'y a pas de disposition similaire concernant la séparation des
couples non mariés. Rien ne leur interdit donc de ne rien faire ou de
convenir, sans aucune forme particulière, des modalités de leurs relations
parentales pour l'avenir. La pratique rapporte l'existence de tels « plans
parentaux » que connaissent d'autres pays 49. Il est néanmoins permis
d'émettre quelques doutes quant à leur légalité en France, l'article 2060
du Code civil interdisant tout compromis sur les questions d'état et de
capacité des personnes, ce qui leur enlève en toute hypothèse toute force
obligatoire. Autant dire que, dans la majorité des cas, lorsqu'un couple
non marié se sépare, le juge sera saisi pour déterminer les conséquences de
la rupture vis-à-vis des enfants. Le juge peut être saisi par l'un des parents
ou par le ministère public, lui-même pouvant être saisi par un tiers, parent
ou non50. Cela ne signifie pas pour autant que le juge fixera de manière
unilatérale et autoritaire les modalités d'exercice de l'autorité parentale et
de résidence de l'enfant. Dans la perspective de la poursuite d'un exercice
en commun de l'autorité parentale en dépit de la séparation51, tout est fait
pour favoriser les accords parentaux. Mais ces derniers doivent alors se
couler dans le moule de l'homologation. L'article 373-2-7 du Code civil
prévoit que les parents peuvent saisir le juge afin de faire homologuer la
convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale. Le juge va exercer par ce biais un contrôle qui est à la fois
de légalité et d'opportunité. Il peut refuser l'homologation s'il constate
qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été libre. C'est donc un consensualisme contrôlé
qui domine désormais la matière, mais un consensualisme en progrès si
47. C. civ., art. 515-7, al. 5.
48. C. civ., art. 515-7, al. 10.
49. Chauveau V., « Les plans parentaux », AJ Famille 2013, p. 269.
50. C. civ., art. 373-2-8.
51. Tel est le principe, art. 372 et 373-2.

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