Contextes - Le formalisme - 197

LE FORMALISME EN DROIT DES AFFAIRES

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échanges. Naturellement, ici comme ailleurs, les prescriptions de la loi
ont pris en considération l'évolution des techniques de communication. Il
ne me semble pas utile d'y revenir, la démonstration ayant déjà été menée
par ailleurs et ne présentant pas de spécificité en droit des affaires. Il est
évident en effet que le formalisme en droit des affaires a intégré - et souvent
même devancé - ces évolutions, qu'il s'agisse de la preuve et de la signature électroniques, de la possibilité d'accomplir désormais les formalités de
constitution ou de publicité d'une société par voie électronique ou encore,
en matière de cession de créances professionnelles, de la possibilité d'établir
et de conserver l'acte constatant son acceptation sur tout type de support8.
Plus pertinente nous semble en revanche la possibilité pour les parties de
prévoir des mécanismes ponctuels, en fonction de leurs besoins ou de leurs
envies, de substitution de formes. L'assertion peut sembler paradoxale. Le
formalisme étant déterminé par la loi et le plus souvent frappé du sceau de
l'ordre public - « imposé sans équivalent possible » comme le soulignait
Jacques Flour9 - il est difficilement imaginable que les parties puissent y
substituer le formalisme de leur convenance. Néanmoins, la jurisprudence
en accepte l'augure. Quant à la loi, elle en valide désormais expressément
l'expression. L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 consacre ainsi,
dans le nouvel article 1356 du Code civil, la liberté contractuelle en matière
de preuve, bien après que la jurisprudence l'eut admise, notamment en
matière bancaire ou de télécommunications. Les conditions posées par la loi
nouvelle rejoignent les exigences plus générales qui doivent accompagner
ces formes de substitution. Non seulement ces aménagements ne peuvent
porter que sur des droits dont les parties ont la libre disposition mais en
outre, ils ne peuvent contredire les présomptions légales irréfragables, ni
établir des présomptions irréfragables au bénéfice d'une partie.
Sous cet angle, les parties peuvent soit introduire du formalisme en
l'absence de prévision légale en ce sens, soit aménager ou modifier le formalisme légal envisagé. Dans tous les cas, elles doivent être prudentes ; prévoir
ou redessiner le formalisme n'est pas sans conséquences, ni sans limites.

A. Introduire le formalisme
En droit des affaires, les parties ont d'abord la possibilité d'introduire du
formalisme là où il n'en existe pas. Elles peuvent naturellement soumettre
leur convention à des exigences de forme dans un but qui leur appartient
8. Cass. com., 2 déc. 1997, n° 95-14.251, Bull. civ. IV, n° 315, JCP G 1998, act., p. 905,
obs. Catala P. et Gautier P.-Y. ; JCP E 1998, p. 178, note Bonneau T. ; D. 1998, p. 192,
note Martin D. R.
9. Flour J., « Quelques remarques sur l'évolution du formalisme », loc. cit., p. 101, n° 9.

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