Contextes - Le formalisme - 209

L'AMBIVALENCE DU FORMALISME

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que la jurisprudence visait à provoquer sa décroissance8, un tel clivage
n'existe plus. En effet, le législateur n'est pas formaliste et le juge, consensualiste. L'objectif premier du formalisme reste la protection de la partie
en position de faiblesse, d'où son accroissement9. Cela se vérifie tout particulièrement en matière de crédit. En revanche, la rapidité des transactions
en droit financier prime parfois la sécurité des contractants, ce qui impose
l'adoption de règles spécifiques10.
Pour autant, le formalisme doit être utilisé avec parcimonie dans la
mesure où il ne peut assurer la sécurité de toutes les transactions. Par
ailleurs, il engendrerait des coûts plus conséquents, lesquels peuvent
devenir néfastes à la transaction. Les contrats-cadres, dont seuls les
éléments principaux sont fixés, constituent un exemple topique. Ils
sont effectivement frappés d'une certaine incomplétude, laquelle réduit
l'efficacité du formalisme quant à la protection des cocontractants. En
l'occurrence, l'analyse économique du droit permet d'évaluer la portée
des clauses contractuelles. Le résultat est sans ambiguïté, à savoir que les
parties ne peuvent régir tous les évènements futurs. La liberté des parties
de fixer le contenu du contrat trouve donc une limite. Ce faisant, le concept
du « contrat parfait » serait à exclure dans la mesure où tous les contrats
sont incomplets à des degrés variables11. Ceux-ci seraient alors atteints
d'une « inévitable incomplétude », ce qui interroge sur la pertinence de leur
accorder force obligatoire12. En tout état de cause, la volonté de prévoir
toutes les situations aurait un coût plus lourd qu'en laissant le contrat
incomplet13. Cela se vérifie en droit bancaire et financier où les contratscadres sont légion.
Au cas particulier, le formalisme informatif, dont les contrats d'adhésion
et les modèles pré-imprimés sont une expression, a une nature paradoxale.
Destiné à informer les contractants en position de faiblesse, ce formalisme
8. Flour J., « Quelques remarques sur l'évolution du formalisme », loc. cit., spéc. p. 111.
9. Lagarde X., « Observations critiques sur la renaissance du formalisme », loc. cit.
10. Maymont A., La liberté contractuelle du banquier, Réflexions sur la sécurité du système
financier, 2014, Paris, LGDJ, avant-propos Stoufflet J., préf. Legeais D., n° 476 et s.
11. Mackaay E. et Rousseau S., Analyse économique du droit, 2e éd., 2008, Paris, Dalloz,
n° 1348 et s., indiquant que le « contrat parfait » est le contrat par lequel les parties prévoient,
tout en agissant en connaissance de cause, « une solution pour toute éventualité pouvant se
produire en cours d'exécution ».
12. Putman E., « L'introuvable contrat complet », RRJ 2008/5 [L'analyse économique du
droit. Autour d'Ejan Mackaay], p. 2477 et s., spéc. n° 1.
13. Mackaay E. et Rousseau S., op. cit., n° 1350, soulignant la présence de trois principaux coûts. Tout d'abord, le coût lié à la formulation de clauses spécifiques, nécessitant
la présence d'un conseil. Ensuite, les coûts liés à l'échec des négociations résultant des
nombreuses éventualités dissuadant un des cocontractants. Enfin, le coût lié à l'éventuelle
inadaptation des clauses face aux imprévus.

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