Contextes - Le formalisme - 25

LA DICTÉE DU TESTAMENT AUTHENTIQUE

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établissent qu'il a été rédigé au cours d'une période déterminée » et qu'il
n'est pas démontré qu'au cours de cette période, « le testateur ait été frappé
d'une incapacité de tester ou ait rédigé un testament révocatoire ou incompatible »17. Cette jurisprudence libérale est venue assouplir, sinon saper, le
formalisme solennel du testament olographe.
Des auteurs ont cherché à donner une explication à cet infléchissement
de la jurisprudence française. Gény estimait qu'il tenait à une interprétation
spiritualiste du Code civil, dont l'autonomie de la volonté et le consensualisme seraient les principales manifestations18. Demogue avançait, quant à
lui, la « loi du moindre effort » qui, appartenant à l'ordre économique, aurait
« tué le formalisme »19. Au volontarisme libéral, s'ajouterait alors un impératif de réduction des coûts favorable à la circulation des biens. Il semble
que l'on puisse également recevoir cette clémence de la Cour de cassation
en considération du formalisme de substitution qu'elle applique. Si l'on
part du principe que la datation imposée par l'article 970 du Code civil a
pour but de s'assurer, qu'au jour de la rédaction de ses dernières volontés,
le testateur n'était pas frappé d'une incapacité de tester ou qu'il n'avait
pas rédigé ultérieurement un testament révocatoire ou incompatible, alors
tout formalisme qui viendrait en substitution de celui-ci peut remplir cette
fonction. Dès lors, la jurisprudence peut sauver ces actes dans la mesure
où, bien que contrevenant à la lettre de l'article 970 du Code civil, ils n'en
altèrent pas la finalité.
Une approche comparative du formalisme du testament par acte privé
tend à conforter l'opinion exprimée par Josserand dans les premières
décennies du xxe siècle. Un mouvement de désolennisation comparable
s'observe, en effet, en Belgique, en Autriche et en Italie où le testament
olographe à main guidée est également valable20. Dans la plupart des législations civiles d'Europe continentale, la technique d'écriture et le support
de l'écrit sont du reste indifférents, dès lors que ces derniers sont de nature
à révéler et à conserver avec fidélité la volonté du disposant. Il en va
encore ainsi de l'Écosse, où le formalisme du testament a été réduit à
17. Cass. 1re civ., 10 mai 2007, n° 05-14366, Bull. civ. 2007, I, n° 182.
18. Gény F., Science et technique en droit privé positif, t. III, Élaboration technique du
droit positif, 1921, Paris, Sirey, p. 103.
19. Demogue R., Les notions fondamentales du droit privé. Essai critique, 1911, Paris,
Rousseau, p. 110.
20. Les Cours suprêmes exigent toutefois, comme en France, que l'écriture du testateur soit
reconnaissable et que ce dernier, bénéficiant d'une simple assistance matérielle, ait exprimé
sa propre volonté (Pintens W., « Testamentary formalities in France and Belgium », in
Testamentary formalities, Reid K. G. C., de Waal M. J. et Zimmermann R. (dir.), 2011,
Oxford, Oxford University Press, p. 57-61, Wendehorst C. C., « Testamentary formalities in Austria », in Testamentary formalities, op. cit., p. 237 et Braun A., « Testamentary
formalities in Italy », in Testamentary formalities, op. cit., p. 129).
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