Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 10

L'ATTRACTIVITÉ DU DROIT FRANÇAIS DES SÛRETÉS RÉELLES

gage sans dépossession qui n'est rien d'autre que le retour inconscient
au gage hypothécaire romain (l'hypothèque romaine procède du gage et
avait, il faut le rappeler, à l'origine, un caractère exclusivement mobilier)
manque d'audace. Cela fait près de deux siècles que l'opposition entre le
gage et l'hypothèque ne recoupe plus la distinction des meubles et des
immeubles. L'ordonnance de 2006 continue d'appeler gage des sûretés
qui sont, en réalité, des hypothèques mobilières, évitant soigneusement de
faire porter l'hypothèque sur un meuble. Pis, elle continue d'appeler gage
une sûreté qui n'a plus, dans son principe, désormais de différence avec
l'hypothèque dès lors qu'elle a enlevé la possession de sa définition. Les
codificateurs ne sont pas allés jusqu'au bout de l'élan qui les dirigeait objectivement vers une réunification du gage et de l'hypothèque, mouvement
profond de l'histoire refermant la parenthèse médiévale. Ce mouvement
invitait à rétablir l'appartenance de l'hypothèque au genre du gage et
à lui donner toute l'ampleur que le sens de l'histoire lui a assignée, en
réhabilitant l'hypothèque mobilière, matrice historique de l'hypothèque.
Le code contient toujours le vieil adage « meubles n'ont pas de suite par
hypothèque » (art. 2398), alors pourtant qu'il admet, depuis la réforme,
qu'un gage publié est opposable aux tiers acquéreurs (art. 2337 al. 3). Le
gage procure désormais autant un droit de suite qu'un droit de préférence
grâce aux vertus de la publicité administrative, et, en cela, il ne se distingue
plus de l'hypothèque. Il est temps que le droit français se mette à jour ;
l'impossibilité médiévale de revendiquer les meubles n'est plus aujourd'hui
un obstacle au droit de suite du créancier sur les meubles. Plus rien ne
s'oppose au retour à l'hypothèque romaine des meubles.
Mobiliser à nouveau l'hypothèque comme y convie l'histoire, ce devrait
être aussi rétablir l'invention des cédules hypothécaires, moyen d'obtenir
tout le crédit que peut procurer un immeuble un peu trop vite enterré par le
Directoire, alors que les droits germaniques ont su, au contraire, tirer tout
le profit que comportait cette lumineuse innovation qui les met à la pointe
du progrès dans le domaine des sûretés immobilières. La création, par un
législateur amnésique, de l'hypothèque rechargeable a été une demi-mesure
dont l'acculturation était inutile du fait de l'existence dans la tradition
juridique nationale, à travers les cédules hypothécaires, d'une technique de
mobilisation de l'hypothèque permettant de rendre les mêmes services et
bien d'autres encore. Sa redécouverte s'imposait à une réforme soucieuse
de perpétuer le modèle français. Elle aurait, en outre, évité l'ambiguïté
politique de l'hypothèque rechargeable (ambiguïté qui lui a valu d'être,
depuis lors, partiellement abolie). On ne peut lui objecter qu'elle (ré)introduirait en droit français une sûreté non accessoire, contraire à la tradition
française, alors que c'est précisément ce que l'on a fait en créant le prêt

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