Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 11

AVANT-PROPOS

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viager hypothécaire et, dans une moindre mesure, l'hypothèque rechargeable elle-même.
Parachever la modernité dans le domaine de la distinction des biens
passe par la substitution au paradigme archaïque de l'immeuble de la
distinction des biens corporels et des biens incorporels et par la promotion
des biens incorporels que contient, en creux, cette réhabilitation. Or c'est
le contraire qu'a fait l'ordonnance en interdisant aux biens incorporels
de faire la matière de certaines sûretés. À contre-courant du mouvement
d'extension des biens à l'immatériel, elle est allée jusqu'à disqualifier les
sûretés qui ont un objet incorporel pour en faire des sûretés spéciales,
accentuant l'émiettement qu'elle se proposait précisément de combattre.
D'après ses dispositions, les biens corporels ne peuvent faire l'objet que
d'un gage alors que les biens incorporels ne peuvent faire l'objet que d'un
nantissement. La distinction du gage et du nantissement, qui ne trouve
aucun fondement dans la tradition, a un caractère purement artificiel. Au
lieu d'éliminer la maladresse ayant consisté pour le Code civil, de manière
arbitraire, à faire du gage l'espèce d'un genre que ses rédacteurs avaient cru
trouver dans le nantissement, l'ordonnance a accentué cette séparation que
rien ne justifiait et a aggravé un peu plus le pullulement des sûretés auquel
elle se proposait, au contraire, de remédier. Occulter l'unité de nature qui
existe entre ces sûretés, loin de simplifier la matière, l'a complexifiée, car
cela empêche de voir que c'est toujours la même technique qui est à l'œuvre,
que la sûreté porte sur un bien corporel ou sur un bien incorporel. Un
progrès a été fait en direction de l'immatériel par la redécouverte du gage
portant sur des ensembles de biens, mais il l'a été de manière inélégante, au
détriment de la notion refoulée d'universalité, notion que le droit français,
à l'instar d'autres droits romanistes, aurait pu trouver là, comme a su le
faire le nouveau code québécois, l'occasion de réhabiliter.
Au bout du compte, plutôt que de produire une recomposition simple
autour de l'axe central du gage, dénominateur commun de toutes les sûretés,
on a perpétué, voire aggravé la séparation artificielle de certaines de ses
déclinaisons, et fait de certaines autres des catégories rigides et autonomes.
On a créé, de fait, une hypothèque mobilière générique, rendant sans objet
l'émiettement des gages sans dépossession accumulés depuis deux siècles,
mais on n'est pas allé jusqu'au bout, ce qui supposait de procéder à leur
abolition, ce qu'a su faire le droit québécois en substituant à tous ses gages
spéciaux une hypothèque mobilière, réussissant son œuvre de simplification. En ne disant pas son nom, on l'a artificiellement greffée sur le gage
classique, au contraire, d'essence possessoire, créant un hybride source de
complexité qui ne manque pas de provoquer des difficultés. En omettant
d'achever l'ouvrage, on a favorisé l'apparition d'un conflit entre droit
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