Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 117

L'EFFICACITÉ DU GAGE SANS DÉPOSSESSION

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le bien gagé au cessionnaire alors même que le gagiste sans dépossession
n'aurait pas été intégralement payé. D'ailleurs, l'on saisit mal pourquoi,
dans cette situation, le droit de rétention fictif ne leur serait pas, tout aussi
opposable, qu'au cessionnaire. En définitive, il nous semble que la règle
de l'opposabilité du droit de rétention fictif se suffise ici à elle-même pour
prohiber toute mise à disposition du bien en l'absence de paiement du
repreneur, sans qu'il soit nécessaire qu'une règle supplémentaire énonce
une telle interdiction.
21. Il faut également souligner que le droit de rétention fictif est appelé
à servir les intérêts du créancier gagiste sans dépossession dans le cadre
d'une liquidation judiciaire. Pour certains auteurs, la cession isolée de l'actif
gagé devrait passer ici par le respect d'une procédure préalable de « retrait »
dudit bien46, laquelle implique de désintéresser intégralement le rétenteur
fictif47. En opportunité, le rapport entre la créance résiduelle et la valeur
du bien gagé peut justifier le choix du liquidateur de suivre cette voie
afin de disposer librement du bien. Pour autant, si la cohérence du dispositif n'est pas prise en défaut lorsqu'il s'agit de vaincre la résistance d'un
créancier qui dispose d'un réel pouvoir de blocage matériel ou juridique
sur chose, la nécessité du paiement direct d'un créancier antérieur apparaît
moins évidente quand le gagiste sans dépossession ne peut faire état que
du droit de rétention fictif issu de l'article 2286, 4° du Code civil. Ceci dit,
à la différence d'autres prescriptions précitées, le corps de règles en cause
ne précise jamais que le droit de rétention fictif perdrait son caractère
opposable erga omnes. Par conséquent, la prérogative concernée est efficace
dans les conditions du droit commun. De sorte que le créancier gagiste
sans dépossession peut donc, comme tous les autres titulaires d'un droit de
rétention, bénéficier le cas échéant du retrait contre paiement si l'initiative
en est prise par le mandataire habilité. Indépendamment de cette procédure
de retrait, la réalisation forcée du bien affecté par le liquidateur48 doit, pour
les mêmes raisons, conduire à ce que le droit de rétention fictif du créancier
gagiste sans dépossession se reporte de plein droit sur le prix de vente. Au
lieu d'être simplement classé dans un ordre de priorité où il aurait tout à
perdre, le gagiste sans dépossession évite le concours par un mécanisme de
subrogation réelle. Là encore, quant à leur efficacité respective, le gage sans
46. Voir notamment, P. Arroyo et E. Tay-Pamart, « Gage sans dépossession : quelle efficacité en cas de procédures collectives ? », loc. cit., spéc. p. 22.
47. C. com., art. L. 641-3, al. 2.
48. C. com., art. L. 642-20-1, al. 1 et 3. Voir notamment sur cette question, M. Bourassin,
V. Brémond et M.-N. Jobard-Bachellier, Droit des sûretés, op. cit., n° 1324. Voir aussi, Cass.
com., 15 oct. 1991, n° 90-10.784 : JCP G 1991, IV, 439 ; Bull. civ. 1991, IV, n° 288 ; RJDA
12/1991, n° 1081 ; D. 1991, inf. rap. p. 249 ; RTD com. 1992, p. 464, obs. A. Martin-Serf,
qui a reconnu le principe du report de la rétention fictive sur le prix en matière de gage
automobile.

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