Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 12

L'ATTRACTIVITÉ DU DROIT FRANÇAIS DES SÛRETÉS RÉELLES

commun et régimes spéciaux, conflit qui crée aujourd'hui un contentieux
endémique.
L'assomption de cette hypothèque mobilière inavouée aurait pu être
l'occasion d'en finir avec l'ancestrale confusion des sûretés réelles et des
privilèges. La transformation du gage en hypothèque révèlerait, au passage,
que l'hypothèque constitue, en réalité, un genre, dont il reste à déployer
toute l'étendue. Requalifier d'hypothèques, non seulement les gages sans
dépossession, mais aussi tous les privilèges assis sur des biens, ceux qu'on
appelait privilèges réels sous l'ancien droit, pour réserver la notion de
privilège aux cas dans lesquels certains créanciers chirographaires sont
préférés aux autres par volonté de la loi (ce que le code québécois appelle
« les créances prioritaires »), aurait été une source de clarification et de
simplification.
L'expérience du Projet de cadre commun de référence, qui a construit
une théorie générale des sûretés réelles, montre que le temps est à une
conception épurée de la matière. Celle de l'OHADA, qui a unifié le régime
de publicité de toutes ses sûretés, va dans le même sens. L'homogénéisation
est une tendance lourde de la mondialisation. L'unitarisme radical que
d'aucuns professent, proposant la fusion de toutes les sûretés réelles en une
forme unique, se comprend. Il est, au fond, la rançon d'un autre excès, la
pulvérisation anarchique des sûretés. C'est dans cet esprit qu'il faut le considérer, comme l'aiguillon d'une inévitable et nécessaire simplification. Au
vrai, l'unité des sûretés réelles par leur intégration dans un droit commun
que d'autres appellent de leurs vœux n'est pas à construire, elle existe
déjà, bien qu'on ne la voie pas. Elle gît dans la tradition, sans qu'il soit
besoin de la rechercher à l'étranger, car cette tradition est commune à tout
l'Occident et se retrouve jusque dans les découvertes du réalisme américain
du xxe siècle. Il suffit de la réhabiliter. Le très en vogue security interest,
qui en est le produit, n'est rien d'autre qu'un avatar du gage hypothécaire
romain, ce qu'ont bien compris, lorsqu'ils en ont fait la réception, les rédacteurs du Code civil québécois dans leur éclairante recomposition créant une
hypothèque mobilière à côté de l'hypothèque immobilière. Le comprendre
ainsi aide à en faire une réception adaptée au droit civil. Gage voulait dire
sûreté réelle à Rome. Pothier considérait le nantissement et l'hypothèque
comme les deux formes que peut prendre le gage. Après avoir trouvé la
clé des sûretés réelles dans l'affectation, Planiol a recherché le contenu de
cette affectation dans la figure matricielle du gage. Le paradigme pignoratif
permet d'embrasser toutes les sûretés réelles. Tout le droit romain des
garanties du créancier peut se réduire à l'idée de gage. La première manifestation historique de l'utilisation des biens comme garantie, la pignoris capio,
recouvrait à la fois la garantie procurée par la possession et la garantie
procurée par la propriété. L'ultime manifestation de la genèse romaine des

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