Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 13

AVANT-PROPOS

sûretés réelles, l'hypothèque, n'était rien d'autre qu'un perfectionnement
du gage, un gage sans possession, ou plus précisément un gage dont l'entrée
en possession était différée à l'évènement de l'impayé. L'unitarisme n'a pas
besoin d'être inventé, il existe dans la tradition.
Le BGB et le Code civil suisse ont, de ce point de vue, recueilli plus
fidèlement la tradition romaine que le code français. Le BGB traite successivement des hypothèques et du gage sur les meubles dans le livre qu'il
consacre aux biens. Ce voisinage et la notion de gage sur les meubles qu'il
emploie suggèrent que les hypothèques sont des variétés de gage sur les
immeubles. C'est ainsi que le BGB est interprété. Le Code civil suisse est
encore plus net. Il rassemble les sûretés réelles dans deux titres successifs du
livre des droits réels, le titre 22 consacré au gage immobilier, et le titre 23,
consacré au gage mobilier. L'hypothèque est l'une des formes du gage
immobilier et le droit de rétention est l'une des formes de gage mobilier. En
droit français, la réduction du gage primitif à la figure d'un droit mobilier
par le Code civil et à celle d'un droit corporel par l'ordonnance de 2006 n'est
que le produit d'une succession de rétrécissements arbitraires. L'exclusion
des immeubles est due à la séparation des sûretés mobilières et des sûretés
immobilières imposée par l'ordre médiéval, et l'exclusion des biens incorporels est le produit d'un choix doctrinal archaïque. L'art législatif de la
synecdoque heurte de plein fouet l'universalisme de la figure du gage en
réduisant cette technique de base à une peau de chagrin.
Le gage mobilise toutes les techniques juridiques des biens. S'il est fondamentalement une prise de possession, il a été, dans son état primitif, une
appropriation, et sa variante hypothécaire, qui sourd dans la notion de gage
sans dépossession, est l'archétype du droit réel. Chacun de ces mécanismes
peut être utilisé pour créer l'affectation d'un bien à la garantie d'une dette
et pour réaliser cette garantie. Sa constitution ne se fait plus, comme
aux origines, par une prise de possession violente (la pignoris capio), elle
requiert un acte juridique ou une décision du droit objectif qui attribuent
la propriété, la possession ou un droit réel au créancier. Si sa réalisation se
fait souvent par une prise de possession, elle peut se faire aussi par l'acquisition de la propriété, ou par une vente suivie de la subrogation du prix
à la chose grevée. Grâce à toutes ces techniques que mobilise le gage, les
sûretés réelles sont objectivement des parties intégrantes du droit commun.
Ce que recouvre la notion juridique de gage de lege lata est purement
stipulatif et donc artificiel. Un droit réel portant sur une chose corporelle,
jadis mobilière, aujourd'hui aussi immobilière. Il reste à savoir si ces choix
sont judicieux. Le refus de la qualification de gage pour les hypothèques
est moins que jamais justifié depuis que le législateur a pratiquement transformé cette sûreté en hypothèque, abolissant les différences qui avaient
jadis séparé les deux techniques. La notion générique de gage peut aider

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