Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 178

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EN DROIT INTERNE

retrouvé pour cette sûreté dans les financements immobiliers en lieu et
place du cautionnement qui ne rapporte rien à l'État.
Troisième piste, plus anecdotique : améliorer le sort de l'hypothèque
dans les procédures collectives. Non pas certes en repensant l'équilibre
d'ensemble de la matière qui semble globalement donner satisfaction aux
parties prenantes, mais en reconnaissant au créancier hypothécaire un
avantage que les textes actuels réservent, sans justification autre qu'historique, au seul créancier gagiste : celui de pouvoir demander l'attribution
judiciaire de l'immeuble en cas de liquidation judiciaire46.
Quatrième piste : encourager les financements hypothécaires transfrontaliers. Faut-il encore, sur ce point, s'entendre sur la marche à suivre. La
proposition est souvent faite d'une abrogation de l'article 2417 du Code
civil qui impose de recourir à un notaire français pour la constitution
d'une hypothèque sur des immeubles situés en France. Dénoncé comme
un « fossile nationaliste »47, ce texte est-il vraiment si nocif qu'on le prétend ?
On peut en douter. En aucun cas n'impose-t-il, comme on le dit parfois,
d'avoir à se déplacer physiquement en France pour affecter en garantie les
immeubles qui s'y trouvent. Le propriétaire désireux d'hypothéquer ses
biens pourra parfaitement rédiger une procuration depuis l'étranger, le
monopole des notaires français, d'interprétation stricte, ne s'appliquant pas
au mandat de donner hypothèque48. Au-delà, la suppression de ce texte ne
changerait rien à la nécessité de faire constater l'hypothèque par un notaire
établi en France puisque seuls les actes émanant de ces derniers peuvent
accéder au fichier immobilier (C. civ., art. 710-1)49. Aussi, plutôt que la
suppression d'un texte qui serait plus symbolique qu'efficace, le véritable
vecteur de développement du crédit hypothécaire transfrontalier ne résulterait-il pas d'un effort d'harmonisation des législations nationales, effort

46. Et pourquoi pas le bénéfice du pacte commissoire, actuellement refusé à tous les
créanciers.
47. M. Cabrillac, Ch. Mouly Ch., Cabrillac S. et Petel Ph., Droit des sûretés, Litec, 9e éd.,
2010, n° 882.
48. La procuration, si elle est établie à l'étranger, devra l'être toutefois devant un notaire
du lieu ou selon un procédé jugé équivalent (v. G. Khairallah, v. « Hypothèque », Rép. dr.
int., juin 2013, spéc. n° 15 : « La procuration peut donc être établie à l'étranger. Mais, elle
doit l'être en la forme authentique chaque fois que la lex rei sitae française, prise comme
loi de fond, l'impose, en laissant à la loi locale étrangère le soin de fixer les conditions de
l'authenticité : la loi de fond dira dans quels cas l'authenticité est nécessaire et la loi locale
dira quelle procuration est authentique »).
49. L'exigence se comprend fort bien. Le système français de publicité foncière repose sur
une mécanique précise et exigeante qui, pour garantir l'exactitude du fichier, requiert de tous
les intervenants (fonctionnaires du service et notaires) qu'ils emploient les mêmes formes
minutieuses imposées par les textes. Ils doivent, autrement dit, parler la même langue, au
sens propre comme au figuré...

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