Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 182

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EN DROIT INTERNE

lieu à la création d'un droit réel de garantie portant sur un droit personnel
ou réel qui demeure dans le patrimoine du constituant. Le droit réel de
garantie est un droit au deuxième degré, c'est-à-dire un droit sur un droit
au premier degré, réel ou personnel3. C'est le cas du gage (art. 2335), du
nantissement de créance (art. 2357), des privilèges4 et des hypothèques
(art. 2397, 2462)5 qui confèrent à leur titulaire un droit réel de garantie sur
le droit objet. Les sûretés des première et deuxième catégories s'excluent
pour deux raisons : d'abord parce que le droit de rétention ne peut porter
que sur la chose d'autrui et ensuite parce que le droit de propriété absorbe le
droit de rétention. Les sûretés des première et troisième catégories peuvent
se cumuler. Le créancier peut être titulaire d'un droit réel de garantie sur
le droit objet de la sûreté et d'un droit de rétention sur la chose objet de
ce droit.
Nature du gage. - Le gage immobilier procède d'un parcours juridique
tout à fait singulier. Il est une sûreté migrante qui est passée de la première
à la troisième catégorie, en transitant par la deuxième. C'est une sûreté
transgenre, si l'on peut dire, qui cumule finalement les caractères des trois
catégories de sûretés précitées. On peut discerner trois grandes périodes
dans son histoire.
1° Période classique : pendant assez longtemps, le gage a été considéré
comme faisant partie de la première catégorie. Les auteurs classiques du
xviiie et xixe siècles considéraient l'antichrèse comme une sûreté essentiellement matérielle, c'est-à-dire comme un gage matériel6. L'antichrèse est
alors pensée comme donnant lieu essentiellement à un droit de rétention
et à un droit réel de jouissance accessoire au droit de rétention7. Cette
3. Art. 1er, Loi du 23 mars 1855 sur la transcription. - M. et S. Cabrillac, Ch. Mouly et
Ph. Pétel, Droit des sûretés, 10e éd., Litec, 2015, n° 551. - G. Ripert et J. Boulanger, Traité
de droit civil d'après le traité de M. Planiol, LGDJ, 1958, Tome III, n° 77. - M. Planiol et
G. Ripert par E. Becqué, Traité pratique de droit civil français, 2e éd., LGDJ, Tome XII,
1953, n° 3 et 328. - E. Poulin, « L'hypothèque de la chose d'autrui », Les Cahiers de droit,
1989, vol. 30, n° 2, p. 292. - Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité
foncière, Précis Dalloz, 6e éd., Dalloz, Paris, 2012, n° 286.
4. Ch. et R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière avec la collaboration de P. Voirin, Cours
de droit civil français, 2e éd., Tome XIII, Rousseau et Cie, 1948, n° 292. - J. Bonnecase,
Supplément au Traité théorique et pratique de droit civil par G. Baudry-Lacantinerie,
Tome V, Lib. Rec. Sirey, 1930, n° 93. - J. Derruppé, La nature juridique du droit du
preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits de créance, Thèse Toulouse,
Dalloz, 1952, n° 353.
5. Ch. et R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière avec la collaboration de P. Voirin,
Tome XIII, op. cit., n° 291. - Jur. Gen., Tome 37, v. Privilèges et hypothèques, n° 722.
6. Rouland : DP 1851, 1, p. 71 qui qualifie l'antichrèse de « contrat de gage matériel », ce
qui résume parfaitement la conception des rédacteurs du Code civil.
7. G. Chambaz, M. Masounabe-Puyanne, J. Leblond, Précis du droit et de la pratique
hypothécaires, Préf. G. Ripert, 2e éd. par M. Masounabe-Puyanne, Bègles, 1955, n° 7.
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