Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 183

LE GAGE IMMOBILIER, UTILISÉ ?

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conception n'était déjà pas très cohérente car on ne peut être rétenteur de
sa propre chose.
2° Période intermédiaire : au milieu du xixe siècle, le gage est entré dans la
deuxième catégorie pour être conçu comme un démembrement fiduciaire.
La qualification matérielle initiale était rendue possible par l'absence de
publicité et par des règles d'enregistrement relativement imprécises8.
L'analyse du gage a changé avec l'apparition de la publicité foncière. Le
gage a été conçu plus ou moins explicitement comme un mélange entre
un démembrement fiduciaire du droit réel de jouissance et une dation
en vue du paiement à exécution successive9. Le constituant attribue au
créancier le droit réel de jouissance sur l'immeuble en vue du paiement10.
Les revenus produits par l'immeuble sont imputés sur la créance garantie
jusqu'à complet paiement. La durée de la sûreté dépend de celle nécessaire au remboursement de la créance11. Le constituant recouvre la pleine
propriété du bien lorsque la créance est intégralement payée12. La doctrine
refusait de considérer que le gage donnait lieu à un droit de préférence et
un droit de suite et à l'attribution en paiement13.
3° Période contemporaine : l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006
a accentué la migration du gage de la deuxième vers la troisième catégorie.
Il est considéré comme une sûreté proche de l'hypothèque avec un droit
de préférence, une attribution en paiement et un droit de suite (art. 2388
al. 2e). Néanmoins, il demeure considéré comme une dation aux fins de
paiement du droit réel de jouissance sur l'immeuble (art. 2389). Et le
créancier conserve son droit de rétention sur l'immeuble (art. 2387).
Autrement dit, le gage a conservé au cours de sa migration les éléments
caractéristiques des trois catégories de sûreté : il est finalement à la fois
un droit de rétention, un démembrement fiduciaire réalisé dans le cadre
d'une dation en vue du paiement et une sûreté traditionnelle emportant
droit réel de garantie. Il est difficile de faire plus incohérent ! Une sûreté ne
peut appartenir à la fois à la deuxième et troisième catégories. Le créancier
8. E. Maguéro, E. Tassain et E. Molas, Traité alphabétique des droits d'enregistrement,
de timbre et d'hypothèques, 3e éd., 1928, Tome I, v. Antichrèse.
9. M. Planiol et G. Ripert par E. Becqué, Tome XII, op. cit., n° 286. - G. Ripert et
J. Boulanger, Tome III, op. cit., n° 60. Pour la différence entre dation en paiement et dation
aux fins de paiement, v. P. Engel, Traité des obligations en droit suisse, éd. Ides et Calendes,
Neuchâtel, 1973, n° 167-168.
10. E. Maguéro, E. Tassain et E. Molas, Tome I, v. Antichrèse, op. cit., n° 6.
11. E. Maguéro, E. Tassain et E. Molas, Tome I, v. Antichrèse, op. cit., n° 12.
12. E. Maguéro, E. Tassain et E. Molas, Tome I, v. Antichrèse, op. cit., n° 9.
13. Ch. et R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière avec la collaboration de P. Voirin,
Tome XIII, op. cit., n° 236-238 mais qui témoignent déjà d'une certaine évolution par
rapport à la doctrine antérieure. - M. Planiol et G. Ripert par E. Becqué, Tome XII, op. cit.,
n° 297-300, idem.
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